案例壹
養元公司生產的“六個核桃”核桃乳產品使用的易拉罐與包裝盒造型系其註冊商標，該產品外包裝上印有的美術作品圖案也系養元公司設計。經養元公司宣傳，“六個核桃”核桃乳產品在飲品市場中擁有較高市場知名度。2012年，“六個核桃”核桃乳產品被河北省工商部門認定為知名商品並予公告，公告中特附有該產品的包裝盒及易拉罐產品的包裝裝潢圖片；養元公司所有的第5127315號“六個核桃”註冊商標於2015年6月5日被國家工商行政管理總局商標局認定為馳名商標。
在具體個案中認定“擅自使用”應考慮以下因素：他人在先的商業標識有壹定影響力；銷售商品包裝裝潢與知名商品近似，且易造成相關消費者混淆；此種混淆行為對知名商品的經營者正常經營造成不當影響，破壞公平競爭環境。
案例二
2018年3月15日，某市場監管局接到舉報稱某大型超市銷售假冒偽劣“紅牛”飲料。經查，該超市購進標註“奧地利紅牛維生素功能飲料有限公司”“AUSTRIA Raging Bull”和“鬥牛”圖案的飲料對外銷售。該飲料與紅牛維他命飲料有限公司出品的RedBull紅牛為同類飲料，二者外觀相似度極高。紅牛RedBull及圖為高知名商標，其經典金罐包裝取得外觀設計專利RedBull紅牛飲料的商品名稱、包裝裝潢具有壹定影響。在經營過程中，當事人在商品價格簽上使用“奧地利紅牛維生素運動”商品名稱，營業人員在向消費者介紹過程中稱之為奧地利紅牛，其行為構成混淆。某市場監管局依據《反不正當競爭法》第十八條之規定，責令立即停止違法行為，沒收當事人的混淆商品，並處罰款的處罰。
評析
問題壹、能否僅以銷售行為認定銷售者是《反不正當競爭法》（新）第六條規定的混淆行為的違法主體？
? 《反不正當競爭法》（新）第六條 經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系:(壹)擅自使用與他人有壹定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識;(二)擅自使用他人有壹定影響的企業名稱(包括簡稱、字號等)、社會組織名稱(包括簡稱等)、姓名(包括筆名、藝名、譯名等);(三)擅自使用他人有壹定影響的域名主體部分、網站名稱、網頁等;(四)其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為。壹般認為，生產者在產品的包裝上擅自使用與他人有壹定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識，在進入流通環節就已經完成，銷售者只是被動的接受這樣包裝的產品，因此，案例壹中不宜把銷售者單純的銷售行為認定為擅自使用的混淆行為。當然，《反不正當競爭法》使用了經營者而不是“生產者”，也就是說，銷售者也可能是該條混淆行為的違法主體。
問題二、對銷售者是否可以比照生產者“擅自使用”行為進行處罰？
有觀點認為，《產品質量法》規定 ：生產者不得偽造產地，不得偽造或者冒用他人的廠名、廠址。生產者不得偽造或者冒用認證標誌等質量標誌。生產者生產產品，不得摻雜、摻假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格產品冒充合格產品。對銷售者也作了相同的的規定。不論生產者或者是銷售者（經營者）客觀上都要有偽造或者冒用的行為，對於只是購進銷售了偽造或者冒用他人的廠名、廠址產品的銷售者，該法第五十五條規定：銷售者銷售本法第四十九條至第五十三條規定禁止銷售的產品，有充分證據證明其不知道該產品為禁止銷售的產品並如實說明其進貨來源的，可以從輕或者減輕處罰。該法條從文義理解是壹個從輕或者減輕處罰的規定，但首先是壹個可以比照處罰的規定。那麽問題來了，《反不正當競爭法》是否也可以如比照《產品質量法》第五十五條的規定對購進銷售了“與他人有壹定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識的產品”銷售者那樣進行處罰的規定或者司法行政解釋來處理這個問題。
筆者認為，《產品質量法》在第二節規定了銷售者的產品質量責任和義務。第三十三條規定：銷售者應當建立並執行進貨檢查驗收制度，驗明產品合格證明和其他標識。其他標識包括他人的廠名、廠址，認證標誌等質量標誌。原國家質檢總局在《產品質量法》理解與適用中答復：《產品質量法》第四十九條至第五十三條規定禁止銷售的產品屬於嚴重質量問題產品，其他為壹般質量問題產品。涉及保護健康權生命權，該法為購進銷售者
，該法為購進銷售者設定了產品質量責任和義務，所以購進銷售者不管主觀上知道不知道，客觀上只要購進了他人偽造或者冒用的產品，法律推定其承擔客觀上有偽造或者冒用質量標誌行為相同的法律責任。只不過銷售者有充分證據證明其不知道該產品為禁止銷售的產品並如實說明其進貨來源的，可以從輕或者減輕處罰。這裏舉證倒置的制度設計是行政機關行政處罰關於自由裁量權的標準，而不是認定違法事實的依據。有壹定影響的商品名稱、包裝、裝潢同商標權、專利權、廠商名稱等都知識產權範疇，屬於財產權。《反不正當競爭法》並沒有對購進銷售者設定查驗他人有壹定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識的責任和義務。因此，不能當然地對購進銷售者適用《產品質量法》比照處罰的規定。
如果銷售者在銷售的過程中，主觀上知道或者應當知道購進的是“容易混淆的產品”，而進行了虛假的宣傳或陳述，構成了復合的銷售行為，如案例二，應認定銷售者構成了“擅自使用”行為。可以認定購進銷售者實施了混淆行為。
作者 黃喜才
作於2019-5-22
圖據豎秋