內容提要:未註冊馳名商標屬於馳名商標範疇，但在受法律保護方面與已註冊馳名商標存在較大差異。保護未註冊馳名商標具有正當性，符合商標權作為私權保護的立法意旨，體現了法律的公平正義精神，有利於制止不正當競爭行為。未註冊馳名商標在理論和實踐中有很多問題需要澄清，如未註冊馳名商標能否因使用而獲得商標權利。從立法層面看，未註冊馳名商標受到了國際公約和很多國家商標立法的保護。我國法律對未註冊馳名商標的保護經歷了壹個逐步完善的過程。在第三次修改《商標法》的過程中，應對未註冊馳名商標保護做出修改和完善。
未註冊馳名商標是沒有註冊但達到馳名程度的商標。由於這類商標沒有註冊，在包括我國在內的很多實行註冊原則的國家，對其的保護具有壹定的特殊性。近些年來，國家工商行政管理總局商標局、商標評審委員會、人民法院等相繼認定了壹些未註冊馳名商標，如2004年國家工商行政管理總局商標局將?小肥羊?未註冊商標認定為馳名商標，[1]2006年人民法院將?酸酸乳?認定為未註冊馳名商標。[2]事實上，在更早的1984年，國家工商行政管理局在受理美國杜邦公司的FREON（氟利昂）商標註冊申請中，盡管當時氟利昂在我國已經成為制冷劑的通用名稱，但基於該商標為國際馳名商標的事實，仍然接受了申請人的申請，這是對未在我國使用的馳名商標進行保護的早期案例。
我國現行《商標法》也涉及對未註冊馳名商標的保護。在《商標法》第三次修改草案中，未註冊馳名商標的保護問題被再次提出。保護未註冊馳名商標，是我國履行《保護工業產權巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）等國際公約的義務。因此，未註冊馳名商標保護問題值得研究。本文擬在探討未註冊馳名商標保護正當性的基礎上，結合我國商標立法與司法保護現狀，對未註冊馳名商標保護的立法完善進行研究。
壹、未註冊馳名商標法律保護的正當性
（壹）關於商標保護的壹種理論檢視：商標權客體之信譽說
關於商標權的客體，通說認為是商標。近來有壹種觀點主張商標權的客體是商標承載的信譽。按照該觀點，商標是否已經註冊，並非商標保護與否的分水嶺。將商標權的客體表述為商標，容易使商標當事人誤解為占有了商標就等於享有了商標的壹切權利，對搶註者而言以為自己可以排斥他人正當使用該商標。將商標權的客體定位於商標所承載的信譽，則使搶註他人商標行為的本質，即盜用他人信譽以牟利昭然若揭，激勵正當的商標使用人和註冊人通過誠實經營而構建、積累與維護良好的商譽。[3]
筆者贊同該觀點，認為它比較準確地把握了商標保護的本質。在實行註冊原則的國家，商標的註冊固然重要，但註冊僅僅是完成商標運營法律步驟的第壹步，重要的是通過商標使用而建立商標的信譽。商標的生命源於使用，商標保護的本質在於保護合法的使用。商標也只有通過使用才能切實地在消費者中建立自己的信譽。可以認為，商標的使用和商標信譽之間具有內在的密切聯系。馳名商標之所以馳名、之所以需要給予特殊保護，也在於長期使用所產生的較高聲譽和信譽，不容被他人隨意占有。當前我國正在大力推動知識產權戰略，僅就商標戰略而言，創立馳名商標戰略、名牌戰略是其核心內容。這類戰略形式的最高境界就是大幅度提高企業商標的信譽，進而提高企業的核心競爭力。?馳名商標也是壹個符號，只不過這個符號背後隱藏的是良好的商業信譽，已經註冊的馳名商標並沒有因為其註冊而改變符號的本質，與未註冊的馳名商標並沒有本質區別。社會付出巨大立法成本決不是為了保護純粹的符號，而是為了保護商業信譽?。[4]就未註冊馳名商標而言，商標權客體的商譽說能夠合理地解釋法律保護的正當性。未註冊馳名商標之所以馳名，在於其通過使用產生了良好的商譽。這種商譽是在市場競爭中產生的，能夠給未註冊馳名商標所有人或者被許可人帶來巨大的市場利益。未註冊馳名商標本質上是其所有人商譽的物質載體，保護未註冊馳名商標，就是保護商譽。
（二）保護未註冊馳名商標符合商標權作為私權保護的立法意旨
盡管《商標法》包含了很多商標行政授權、行政管理的內容，加強商標管理也是我國商標制度的重要宗旨，但相對於商標管理，保護商標專用權仍然處於最重要的位置。就未註冊馳名商標而言，將其納入《商標法》的保護範圍符合商標權作為私權的立法意旨。未註冊馳名商標所有人取得的商標專用權也是壹種民事權利，而不僅僅是在商標糾紛特別是商標侵權糾紛案件中未註冊馳名商標所有人的不侵權抗辯理由。這是由商標保護的立法宗旨所決定的。在商標法中，禁止對消費者的混淆是壹個基本的考量，《商標法》中隱含了壹種激勵機制和促進公平競爭的內在機制。《商標法》通過賦予商標權人對其商標的專有使用權，可以促使廠商改進商品與服務質量，提高產品或服務的信譽，提升商標的聲譽，進而贏得更多的消費者，在競爭中獲得優勢。也正如此，《商標法》第三次修改送審稿將實施商標戰略寫進了立法條文中。[5]商標保護的本質是商標的信譽，而不是以註冊或者未註冊作為保護與否的分水嶺。商標本身只是識別商品或者服務來源的壹種標誌，商標的價值建立在以使用為基礎的商標信譽的基礎上。這壹信譽，也可以說是商標所有人的無形財產?信譽越高，商標所有人獲取的無形財產效益越大。這種無形財產可以界定為壹種私權。
壹般而言，未註冊馳名商標需要通過使用才能獲得較高的市場聲譽。通過對未註冊商標的長期使用，未註冊馳名商標所有人逐漸建立自己產品或服務的信譽，這種信譽負載了未註冊馳名商標所有人的辛勤勞動與投資，蘊含著未註冊馳名商標商品或服務的較高質量。基於上述認識，未註冊馳名商標由於在實踐中的使用取得了很高的市場信譽和知名度，符合商標權作為私權保護的原理。當他人擅自在相同或者類似的商品或者服務上搶先註冊或者使用時，如果構成混淆，損害未註冊商標所有人的合法利益時，應受到商標法的規制。
在過去，我國之所以壹直對未註冊馳名商標保護未予關註和規範，在某種程度上是因為過於重視註冊獲得商標權的制度，忽視了那些盡管沒有註冊、但在使用中取得了很高市場信譽的商標的存在和保護。盡管《商標法》和以前的《商標法實施細則》針對現實中存在的公然搶註他人使用在先的未註冊商標反過來控告在先使用人的案件逐漸增多，而增設了有限的撤銷權，但仍未系統建立未註冊馳名商標保護制度。糾正商標只有註冊才能產生受法律保護的民事權利的錯誤觀念，認識到商標也可以通過使用的客觀事實而產生民事權利，是十分重要的。這是因為，商標的馳名與否，並不取決於註冊，註冊只是通常的獲得商標專用權的法律形式和途徑。商標馳名本身是壹個客觀事實，即使是註冊商標，最終還是需要通過使用的事實使其馳名。否則，通過廣告等形式博得馳名，也不能長久。通過確立未註冊馳名商標的私權屬性，可以從根本上證成未註冊馳名商標保護的正當性。[6]
（三）未註冊馳名商標保護符合激勵廠商改進商品質量、減少消費者搜尋成本從而增進公***利益的理念
從商標法的經濟基礎方面看，商標與消費者之間具有十分密切的聯系。降低消費者的搜尋成本，並保護其免受產品來源的欺詐，是商標的重要經濟功能之壹。除此之外，商標法對商標的保護還具有質量保障功能，這壹功能並不是指商標保護能夠直接促進產品質量的提高，而是指擁有相同商標的商品其質量具有同壹性。商標權人能夠以其商標昭示其較高的產品質量，從而贏得消費者的青睞，提高產品市場占有率和競爭力。這也就是壹般意義上的商標權保護所負載的產品質量保障功能和減少消費者搜尋成本的經濟屬性。由於提高商品質量能擴大和占領消費者市場，從商標法的激勵理論來看，通過商標負載廠商同壹商品質量的功能，商標權保護為廠商不斷改進商品質量，減少消費者搜尋成本，進而增進公***利益提供了正當性基礎。[7]在商標法的心理學觀念中，消費者具有認牌購物的心理。認牌購物的實質是對商標負載商品質量和信譽的認可。這種認可是通過多次的消費者行為具體體現的。從商標法對商標保護的基本理念看，要求商標在商品流通中被實實在在地使用，商標在使用中才能被消費者所知悉，產生好感，逐漸形成消費者的?品牌情結?，進而形成對其偏好。這與該商標是否被註冊並沒有必然的關系，而與該商標是否使用、使用的時間和範圍，特別是商標負載的商品的質量以及廠商總體的商譽存在密切聯系。在該商標達到馳名的程度而成為未註冊馳名商標的情況下，如果不賦予其受法律保護的地位，就意味著其他廠商可以不受限制地利用由其創造的產品商譽和消費者信譽，這樣勢必會挫傷未註冊馳名商標所有人改進商品質量的積極性，不利於增進整體的消費者福利和公***利益。相反，賦予未註冊馳名商標所有人以相應的法律權利，使其能夠收獲基於改進商品質量而獲得的商標信譽、產品聲譽，就能夠激發其在積極使用商標的同時，不斷改進商品質量，提高產品聲譽及其負載的商標信譽，進而贏得消費者的青睞。因此，可以認為，未註冊馳名商標保護符合激勵廠商改進商品質量、減少消費者搜尋成本從而增進公***利益的理念。
（四）誠實信用原則是保護未註冊馳名商標和制止不正當競爭的理由
在實踐中，侵害未註冊馳名商標權的行為是壹種違反公平和誠實信用原則的體現。商標的生命在於使用，商標的價