《行政強制法》中的代履行,是指當事人不履行法定義務或行政決定確定的義務時,行政機關或行政機關委托沒有利害關系的第三人代替其履行義務,並向其收取必要費用的壹種強制執行方式。《行政強制法》第十二條、第五十條、第五十壹條和第五十二條分別規定了代履行的有關內容。從理論上把代履行可以分為普通代履行(實施時適用普通程序)和立即代履行(實施時適用簡易程序即《行政強制法》第五十二條的規定)。從這些條文的規定中,對代履行屬於行政強制執行方式、實施代履行的程序以及立即實施代履行和費用的承擔等方面的內容,大家的理解是壹致的,爭議和分歧比較大的就是對普通代履行(以下簡稱為代履行)主要有以下二個方面:壹、是否當事人所有不履行行政決定義務,行政機關都有
權代履行?對於這個問題,涉及到代履行的適用範圍,只要行政機關執法人員認真仔細解讀《行政強制法》第五十條的規定即可解決。代履行只適用三種情形之壹:(壹)危害交通安全,(二)造成環境汙染,(三)破壞自然資源。除此之外,均不是代履行的適用範圍。
議最多、分歧最大的問題,也是是否正確理解並實施代履行的最為重要和最為關鍵的問題。要想正確理解這個問題,首先要分析《行政強制法》第十三條和第十二條之間的關系。《行政強制法》第十三條明確規定了行政強制執行由法律設定。法律沒有規定行政機關行政強制執行權的,作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行。它解決了行政機關是否具有行政強制執行權只能由法律設定的問題,而《行政強制法》第十二條的規定是解決了如果行政機關具有行政強制執行權後采取哪種行政強制執行方式的問題。這二者之間的關系也是顯而易懂的。但問題是代履行作為行政強制執行方式之壹,是否只能由法律設定呢?遺憾的是《行政強制法》沒有規定,而《行政強制法》第九條、第十條、第十壹條對行政強制措施種類的設定依據規定得非常清楚。第二、要正確理解《行政強制法》第五十條關於行政機關依法作出----的行政決定,----中的依法壹詞。這是解決代履行的重中之重的問題。據筆者所知,立法機關在法條中如使用依法壹詞,應該是廣義的,包括法律、法規、規章。而狹義的如依照法律、依照法律、行政法規、依照法律、法規。據此,可完全推斷,這裏的依法是指法律、法規、規章。但有的人就此認為除了法律以外,法規、規章也有權設定代履行的實施機關和代履行作為行政強制執行的方式之壹,這是完全錯誤的理解《行政強制法》第五十條的立法含義。《行政強制法》第五十條規定行政機關依法(法律、法規、規章)作出的是要求當事人履行義務的行政決定,而不是依法直接作出代履行的決定,這是兩個完全不同的決定。在此,筆者把代履行的執法流程簡單繪制出來供大家思考:行政機關依法作出行政決定當事人逾期不履行催告仍不履行行政機關作出代履行決定。因此,綜觀《行政強制法》第十二條、第十三條、第五十條、第五十壹條第壹項,代履行應由法律設定,《行政強制法》作為全國人大常委會制定的法律,已經對代履行作了的設定,
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所以,我們應盡早從《行政強制法》第五十條依法的陰影中走出來,正確理解代履行,正確有效實施代履行。