《反不正當競爭法》第10條和《刑法》第219條對商業秘密的定義是:不為公眾所知悉,能給權利人帶來經濟利益,具有實用性,並經權利人保密的技術信息和商業信息。《國家工商行政管理總局關於禁止侵犯商業秘密的規定》規定,權利人采取的保密措施包括訂立保密協議、建立保密制度以及采取其他合理的保密措施。
合作中判斷對方信息是否屬於商業秘密有三種方式:壹是訂立保密協議。這種做法在代購中比較少見;二是從投標人處了解到的。在采購代理業務中,具體體現在以下幾個方面:在招標文件中標註保密內容;三是通過其他項目或溝通渠道了解。在采購代理上,可能體現在以往的合作中。如果上述三項不成立,投標人很難主張其投標文件含有商業秘密。
上述情況的發生意味著代理機構對投標人承擔了保密責任。機關在回復查詢時使用屬於商業秘密的信息的,可處1000元以上20萬元以下罰款(《反不正當競爭法》第二十五條);給商業秘密權利人造成重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處罰金;造成特別嚴重後果的,處三年以上七年以下有期徒刑,並處罰金(《刑法》第219條)。此外,《合同法》第三十四條還規定了侵犯商業秘密的責任:對當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密,無論合同是否成立,都不得披露或者不當使用。泄露或者不當使用商業秘密給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任。
最後,需要註意的是,國家工商總局關於禁止侵犯商業秘密的規定還對商業秘密的技術信息和經營信息進行了限制,包括:設計、程序、產品配方、制造工藝、制造方法、管理訣竅、客戶名單、來源信息、產銷策略、招標標底和招標內容。因此,如果代理機構需要在招標文件中使用這類信息,建議向相關單位核實該信息是否屬於商業秘密範疇,否則可能追究其代理工作疏忽的責任。