競業禁止的分類
按照我國現行法律的規定，可以分為法定競業禁止和約定競業禁止兩種。
法定競業禁止是基於法律的直接規定，是強制性的競業禁止，當事人不得協商免除。例如，我國《公司法》第61條規定:“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的業務，不得從事損害公司利益的活動。從事上述業務或活動，所得收入歸公司所有。董事、經理不得與本公司訂立合同或進行交易，但本章程另有規定或股東會另有意外者除外。“此外，我國的《合夥企業法》和《中外合資經營企業法》也有相關規定。我國法定的競業禁止在壹些商法中較為常見，主要針對公司、企業的董事、經理、合夥人等高級管理人員。立法理由是，公司、企業的董事、經理、合夥企業的合夥人等高級管理人員是管理公司、企業事務的人，熟悉公司的運作，掌握大量公司、企業的商業秘密和核心競爭力，可以輕易利用上述資源換取巨大的個人利益，從而嚴重影響公司、企業的合法利益。如果壹方面讓他們為公司運作，另壹方面又讓他們為自己或他人從事類似的事務，就不能排除他們的自利性。
約定的競業禁止是基於合同當事人的約定。我國目前沒有明確的法律規定競業禁止，只是散見於壹些行政法規和地方性法規中。勞動部(1996)355號文件《關於企業職工流動若幹問題的通知》規定:“用人單位可以規定，掌握經營信息和秘密的職工在勞動合同終止後壹定期限(不超過三年)內，不得直接或者間接受聘於生產同類產品或者經營同類業務並有競爭關系的其他用人單位，不得泄露原單位的商業秘密。雇主應向受此類就業限制的雇員支付壹定的合理補償。”國家科委1997年7月發布的《關於加強科技人員流動中技術秘密管理的意見》、《國家建材局科技司關於國家重點科技項目成果知識產權保護的通知》、《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》、《珠海市企業技術秘密保護條例》也規定了離職後約定的競業限制。從上述法律法規可以看出，員工離職後並沒有強制性的競業禁止。只是公司為了防止員工隨意泄露商業秘密，造成自身利益受損，與員工簽訂了競業禁止合同，約定了競業禁止義務。
由於法定的競業禁止義務來源於法律的直接規定，而約定的競業禁止義務來源於雙方的約定，因此在司法實踐中，兩者的認定應該是不同的。
競業禁止的法律認定
法律上的競業禁止，其法律效力來源於法律的直接規定。在實踐中，應當嚴格按照我國現行法律的規定認定法定競業禁止。具體應註意以下幾個問題:
(壹)義務主體特定，是法律規定負有競業禁止義務的相對人。壹般是擔任壹定職務的人，主要包括中外合資企業的總經理、副總經理；有限公司和股份有限公司的董事、經理；國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、經理；合夥企業的所有合夥人。對於其他員工，是否應當承擔法定的競業禁止義務，各國立法存在差異。例如，意大利法律規定，雇員不得為自己或第三方的利益與雇主競爭，不得向雇主透露與管理或生產方法有關的信息，也不得允許第三方以損害雇主的方式使用上述信息。但我國法律沒有明確規定。因此，在我國，普通員工不能成為法定競業禁止的經營主體。
(2)競業禁止的對象是特定的，是與義務人所在企業相同或者相近的業務，而不是全部業務。主要包括:不得為自己或第三方從事與公司相同的經營範圍；不得向公司轉讓自己的產品或其他財產，也不得接受公司的產品或其他財產；不得從事與公司競爭的其他行為。
(3)競業禁止期限是固定的，即義務人的任職期限。我國法律只規定了法定競業限制義務人在任職期間應當承擔競業限制義務，法律沒有明確禁止義務人離任後是否應當承擔競業限制義務。根據“法無禁止即不允許”的原則，在目前情況下，義務人離職後對競業限制行為不承擔任何責任。如果要限制他們的競業禁止行為，只能通過雙方的約定來確定他們的競業禁止義務。
(4)義務的合法性，即沒有法律規定，就不會有當事人的競業禁止義務。
約定競業禁止的確定
協議競業禁止的法律效力來源於當事人的約定，體現了當事人意思自治原則。壹般來說，約定的競業限制條款壹般應包括競業限制的具體範圍、競業限制的期限、補償的金額和支付方式、違約責任等。對於協議競業禁止，基於私人合同法的意思自治原則，只要他們之間的協議沒有違反公序良俗或者強加規定，原則上都是有效的。但競業禁止涉及兩個利益沖突，壹方面是用人單位的經濟利益，另壹方面是員工生存權和工作權的利益。因此，競業禁止的認定應嚴格限制，使雙方利益得到妥善處理，以保護用人單位的合法利益，但不會對員工的基本權利造成不當侵害。
(壹)競業禁止必須有明確的保護對象
雇主必須有需要保護的合法利益，才能與雇員訂立競業限制條款。為了防止用人單位在沒有明確保護對象的情況下，與員工普遍簽訂競業限制條款，從而限制員工的擇業自由。所謂合法利益，是指企業主存在值得保護的權益。主要包括用人單位的技術秘密和商業秘密。雇主對雇員進行特殊培訓也是壹項受保護的合法權益。至於有沒有值得保護的利益，舉證責任應該由用人單位承擔。
不競爭義務不應過於寬泛。
既然用人單位為了防止員工的合法利益受到損害而與員工訂立了競業限制條款，那麽競業限制的義務主體也應該在離職後的競業限制會對企業造成損害，而不是對全體員工造成損害的範圍內。競業限制的義務主體應限於接觸、知悉或掌握企業技術秘密和商業秘密的高級管理人員、技術研究人員、財務管理人員和銷售人員。對於在工作中不能接觸到任何商業秘密、商業秘密等對用人單位及其競爭對手有價值的信息的員工，即使簽訂了競業限制合同，也應該是無效的。因此，用人單位應避免出現員工無論職位高低、學歷高低、是否接觸商業秘密都簽訂競業限制協議的現象。
(三)競業限制的期限應當合理。
競業禁止是指用人單位為了保持其優勢地位，保護其技術秘密和商業秘密。因此，技術秘密和商業秘密的時間性對於合理競業禁止期限的確定具有重要意義。技術秘密和商業秘密的性質決定了其局限性。有些技術秘密和商業秘密可能是終身的，以保持壹個企業的競爭優勢，如可口可樂公司的飲料配方；壹些技術秘密和商業秘密可能是短暫的，以保持壹個企業的競爭優勢，如計算機的Windows操作系統，它幾乎每年都要更新。可見，由於不同行業情況不同，競業禁止年限很難有壹個絕對的標準。因此，如何確定合理的競業禁止期需要進壹步探討。目前在我國法律沒有明確規定的情況下，可以參考相關法律法規，將競業禁止的年限設定為最長三年。具體到每壹個案例，根據技術秘密和商業秘密的性質，合理確定競業禁止期限。
(D)禁止競業禁止的範圍不應太廣。
確定禁止競業禁止的區域是壹件困難的事情。實踐中，往往是根據用人單位的經營範圍來確定競業禁止的領域。筆者認為，這種做法缺乏壹定的合理性。在現代社會大規模生產和流通的情況下，壹個單位的業務，無論大小，往往遍布全國，這樣員工就會因為簽訂競業禁止條約而失去再就業的機會。筆者認為，以用人單位的競爭利益是否受到影響、勞動者的就業自由是否受到不合理限制來確定競業禁止的範圍，似乎更有說服力。在實踐中，要看用人單位在多大程度上有影響力，商業秘密的經濟利益在多大程度上存在。如果壹個地區的用人單位業務量很少，甚至沒有，說明這個地區的員工不會和原單位競爭，不應該禁止。
(5)競業禁止義務不得超出員工的就業範圍。
所謂競業限制義務，是指員工離職後不得從事的業務或工作。對此，有人提出，為便於實踐操作，應以用人單位營業執照中所確定的用人單位從事的行業為準。筆者認為，確定用人單位批準的經營範圍會對員工造成不合理的競爭。因為用人單位實際經營的業務往往小於申報的經營範圍，所以要求員工對用人單位並不實際經營的業務承擔競業限制義務是不公平的。對此，也有人提出以用人單位的實際業務為範圍。筆者認為，這壹範圍也會將競業禁止義務擴大到不合理的範圍。壹般情況下，員工不可能接觸到用人單位經營的所有行業，所以員工對不涉及的行業承擔競業限制義務是不合理的。因此，競業禁止義務不能超出員工的就業範圍。但這並不意味著競業禁止義務是員工的雇傭範圍，而應該小於或等於員工的雇傭範圍。這壹範圍應限於因在企業服務而學習或接觸過特殊、專門業務的員工，否則競業禁止就失去了因果關系。當然，對於是否屬於受保護的專有知識，企業所有者應當承擔舉證責任。
(六)應當支付競業限制補償費。
用人單位對員工的經濟補償是競業限制協議生效的基本要求。畢竟競業禁止限制了員工的生存權和自由擇業權。員工因為不能在相關企業工作，收入和生活質量都會有不同程度的降低。如果員工得不到相應的補償，就會造成新的利益失衡。通過賠償金的支付，不僅可以彌補員工的損害，雇主出點錢保護自己更大的利益也是值得的。目前行政法規中只是原則上規定了賠償金額，但實際表現是用人單位往往規定標準較低。對此，有人提出，不得低於職工所在地控制的最低生活標準。有人參考深圳或珠海規定的標準，提出年平均補償費不低於年薪總額的2/3或1/2。筆者認為，賠償金額既要滿足員工的生活水平，又要充分體現競業禁止的調節功能。在具體操作中，最低標準不低於職工辭職前壹年工資總額的1/2，采取逐年遞增的方式，第二年2/3，第三年工資總額。這樣，年限越長，用人單位的負擔越大，用人單位就會考慮競爭年限，通過調整補償費的數額，使競爭年限更加合理。
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關於競業禁止的幾個問題
(壹)員工是否應對其非崗位技能承擔競業禁止義務的問題。
非職務技術成果是指完成技術成果的人，主要不是利用單位的物質條件，而是靠自己研究完成的。非職務技術成果的使用權和轉讓權屬於技術成果完成人。非職務技術成果，將其技術轉讓給我公司後，離職後是否應承擔競業限制義務？對此，筆者認為，非職務技術成果不承擔競業禁止義務。因為非職務技術成果的權利屬於完成它的人，他有權處理自己的技術成果。他將自己的技術成果轉讓給本單位後，與本單位建立了技術轉讓合同關系，雙方的權利和義務應當根據合同確定。任何壹方不正確履行合同，只承擔技術轉讓合同的違約責任。這與勞動合同性質的競業限制合同的違約責任有本質區別。
(二)法定禁止義務人是否應當賠償的問題。
法定競業限制義務人是公司的董事、經理和合夥人，他們的利益與公司的利益密切相關。法律規定，公司與競業禁止義務人之間的競業禁止的直接目的是維護公司利益，最終受益人是競業禁止義務人。因此，法定競業限制義務人不需要補償。而且法律也沒有規定法定競業限制義務要賠償。因此，法律禁止的義務人不應獲得賠償。
(三)關於競業禁止爭議解決的程序性問題
因違反法定競業限制義務而產生的糾紛，屬於當事人違反法律規定，侵害公司權益的糾紛。當事人可以直接向人民法院提起訴訟，要求解決爭議。對於約定的競業禁止，應當區別對待。勞動合同中存在競業限制條款，當事人違反競業限制約定的，應當認定因違反勞動合同產生的糾紛，根據現有的法律安排，由仲裁部門先行仲裁。如果在單獨的協議(如保密協議)中規定了競業禁止，則不應首先將爭議提交仲裁。因為勞動者與用人單位建立勞動關系後訂立的保密協議不屬於勞動合同的範圍，競業限制糾紛不適用勞動爭議處理程序，應直接向法院提起訴訟。這與國家科委的規定是壹致的。