時間:11-08 09:01作者:王欣欣新聞來源:中國民商法網
摘要:新破產法草案中確立了專業化、市場化的管理人制度。管理人將主要由法院或債權人會議從律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構和具有相關專業知識和專業資格的人員中選聘。承擔法律職責的管理人員應當勤勉盡責，忠實履行職責，關註好管理人員，有權獲得報酬，承擔相應的法律責任。
關鍵詞:職業資格，清算組管理人的職責和責任
2004年6月26日，第十屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議第壹次審議了新破產法草案。1986《企業破產法(試行)》(以下簡稱《破產法》)制定時，由於當時國家改革背景和計劃經濟體制的影響，存在諸多問題，使破產法承擔了壹些不當的社會功能，阻礙了其在債務人喪失清償能力時公平解決債務關系的本質調整功能。為適應市場經濟體制建設和法制完善的需要，促進我國盡快融入世界經貿體系，制定壹部統壹市場經濟模式的新破產法勢在必行、刻不容緩。在新破產法的立法中，創設了專業化、市場化的管理人制度。以下是對這個問題的評論。
壹、經理的概念
管理人是破產程序中最重要的機構。通常管理人在破產宣告後成立，全面接管破產企業並負責破產財產的保管、清理、估價、處置和分配等破產清算事務。經理在不同的國家有不同的頭銜。在大陸法系國家壹般稱為破產管理人，在日本稱為破產管理人。在英美法系國家通常被稱為破產管理人。在我國現行破產法中，稱之為清算組。
經理的概念有廣義和狹義之分。狹義的管理人只負責破產清算程序中的工作，所以也叫破產管理人。廣義的管理人也承擔重整程序中的管理工作(通常稱為重整人)。現行破產法規定破產宣告後才指定清算組，采用狹義管理人的概念。但新破產法草案將破產清算、和解、重整三個受理階段合二為壹，管理人的工作自案件受理之日起跨越三個程序，使用了管理人的廣義概念，故稱之為管理人，而非破產管理人。
在破產法中將破產管理人稱為清算組是不恰當的。清算組的概念源於企業和公司法中清算組織的稱謂，但在破產法中仍有使用，且僅強調其清算活動，不能充分體現其在破產程序中的作用，反而可能將破產程序與企業解散清算程序混淆。此外，清算組的概念從字面意思理解，其組成應在兩人以上，可能不適合破產案件的實際需要，也不符合各國立法中通常由壹人擔任管理人的慣例。因此，新破產法更名為管理人。
關於經理的法律地位，有多種學說。如英美法系的信托理論，大陸法系的代理理論、地位理論、財團代表理論，以及我國學術界的特殊制度理論、破產企業法定代表人理論、清算法人機關理論等。在新破產法的起草過程中，根據實際需要規定了管理人的任命、責任和義務。但從現行法律草案的實質內容來看，與強調管理人官職的舊法相比，債權人會議強調了管理人的選任、約束和監督機制，這大大改變了管理人的法律地位，管理人將主要代表債權人的利益。
第二，現行立法的缺陷
現行立法規定以政府官員為主體的清算組具有濃厚的行政色彩，其目的是在處理破產案件中的壹些問題(如職工安置)時，得到政府部門的行政協助。但是，由於破產清算具有法律責任大、專業性強、工作量大、周期長等特點，這種立法模式在司法實踐中產生了諸多弊端。
壹是臨時以政府官員為主的清算組組織松散，成員仍在政府部門有自己的工作。不僅時間上可能會有沖突，而且由於清算不是自己的本職工作，對工作業績、職務晉升、待遇提高影響不大，很難全身心地投入，往往影響破產清算的效率。
第二，壹般來說，清算組成員不具備破產清算的專業知識，需要法院的指導甚至培訓。但案件結束後清算組會立即解散，受理新的案件後可能會由新的人組成新的清算組，導致法院工作量增加，司法資源浪費，清算效率低下，不可避免地損害債權人利益。破產案件的審理和清算可能會陷入低質量、低效率的怪圈。
第三，管理人應具有獨立的法律地位，以確保其職責的公正履行。地方政府的有關部門既是國有企業的主管部門，又是財產所有者的代表，他們充當清算組，實際上是債務人的股東充當清算工作。因為他們之間的關系，地方保護主義不可避免，正義無法得到保障。清算組的現行制度決定了它必然要對政府負責。在政府的行政指導和幹預下，破產清算往往偏離保護債權人利益的基本目標，被政府的行政目標所取代。壹些屬於政府部門的職責，比如員工安置，就轉嫁給了清算組和法院。清算中的重大問題都由政府參與或直接決定，法院失去了司法獨立性，實際上成為政府的清算機構。
四是無法追究清算組違法失職的法律責任。作為壹個臨時組織，清算組成員來自不同的政府部門，大部分不領取報酬。因清算組成員違法失職給債權人造成經濟損失時，其所屬的政府部門不承擔法律責任，因為不是政府部門的職責造成的。當損失是由來自不同政府部門的清算組成員造成時，更不可能劃分責任範圍。如果將其視為清算組成員的個人責任，也是對自由工作條件下的過失行為負責，法律依據並不充分。清算組解散後，追究其責任尤其困難。
因此，擺脫清算組制度的弊端，改為管理人制度，是新破產法走向規範化和國際化的重要壹步。
第三，管理者的選拔
(1)約定時間。破產程序何時開始，不同國家有不同的立法規定。德國等大陸法系國家以宣告破產的方式啟動破產程序，英國等英美法系國家多以受理案件的方式啟動破產程序。
新破產法草案規定，破產案件受理後，指定管理人接管破產企業。此時債務人尚未完全喪失對財產的管理和處分權，因此管理人接管破產企業是否合適，是否有法律依據，是否損害債務人的權益，都是有爭議的。破產案件受理後，債務人仍可開展經營活動，盡管受到必要的限制。
筆者認為這壹規定不妥。問題的主要原因是新破產法草案將破產清算、和解和重整的受理階段合二為壹。合並規定的目的是盡可能減少破產法中的條款數量，但這樣壹來，不僅不能有針對性地規定三種程序的受理階段的不同特點，造成操作層面的混亂，而且三種不同程序的受理階段乃至後續程序中管理人的責任也有壹定程度的混亂。
解決問題的根本途徑是系統地、獨立地制定三個不同的程序。這雖然會增加破產法的條款數量，但可以保證其科學性、完整性和系統性，不會出現因為條款不明確或程序混亂而難以操作的問題。但是慣性之下可能很難做出根本性的修正，補救的方法只能是針對每壹個可能出現的問題做出調整。但是，系統混亂還是不可避免的。
(2)選擇的方法。不同的國家有不同的選擇經理的方式。有的只是朝廷選出來的，比如日本、法國；有的只由債權人會議選舉產生，如英國、美國；還有債權人會議，輔以法院等機構，或者相反，比如德國。選擇管理人的方式往往與壹國立法中管理人和債權人會議的法律地位有關。從破產法的發展歷史來看，各國破產法普遍尋求壹種法院指定和債權人指定相結合的方法。法院絕對指定或債權人絕對指定都不是現代破產法的發展趨勢。
根據現行破產法，清算組成員由法院從企業上級主管部門、政府財政部門等相關部門和專業人士中指定。除了其他缺點之外，由法院指定管理人比由債權人會議指定管理人更有效率。然而，管理人的工作與債權人的利益密切相關，如果管理人完全由法院指定，可能會出現忽視債權人利益的情況。因此，在這方面必須給予債權人壹定的參與權或決定權。
在新破產法的立法過程中，有人主張法院應在第壹次債權人會議之前指定管理人或臨時管理人。第壹次債權人會議可以確認由法院指定的管理人，也可以自行指定。法院指定的管理人在債權人會議選出其他管理人之前，不得辭職。個別債權人認為管理人與本案有利害關系，可能影響其公正行使職權，或者已經違反法律，損害債權人利益的，可以請求法院更換，由法院判決。目前的新破產法草案基本采用了這壹模式。但也有人主張，管理人還是應該由法院指定，債權人會議只有提出異議和要求更換的權利。
筆者認為前壹種主張更為妥當，但仍有壹些操作性問題需要解決。債權人會議決定確認或者選定管理人的，是基於壹般決議標準還是特別決議標準？法院或債權人會議如何選擇管理人，是通過招標還是其他方式？如何體現公平競爭？債權人會議更換管理人時，工作如何交接，後續管理人能否撤銷前任管理人的不當行為？這些問題需要通過立法進壹步明確。
各國立法通常規定管理人的選任以壹人為原則，但必要時可以指定多人。管理人有數人時，* * *應當共同履行職責，經法院許可，可以由其負責。這裏需要註意的是，雖然管理人只任命壹個人，但並不是所有的破產管理工作都是壹個人完成的。管理人可以聘請律師事務所、會計師事務所作為工作機構或者專業人員，在其指揮下完成破產事務管理。
(三)選舉資格。不同國家對管理人員的資格有不同的立法規定。英國破產法規定，只有自然人才能成為破產案件的管理人，法人組織不能成為管理人。沒有還清債務的破產者沒有資格擔任這個職位。經理任職的積極條件是加入政府認可的專業團體或直接申請取得工商部門頒發的個人執業許可證。法國的行政官只能由法院從全國委員會擬定的名單中任命，法院可以依職權或根據申請更換行政官。在日本，即使符合破產管理人壹般資格的人與破產案件有利害關系，他能否公正履行職責也可能受到懷疑，他不應當選。
中國現行破產法對清算組成員資格采取了不同於世界其他國家的規定。清算組成員由法院從企業上級主管部門、政府財政部門等有關部門和專業人員中指定。在實踐中，由於法院不知道政府有關部門中哪些人可以被任命為清算組成員，只能向政府有關部門發出成立破產清算組的通知，由政府有關部門決定參加清算組的具體人員名單，再由法院向有關部門和人員發出任命書。因此，清算組成員雖由法院任命，但實際上是由地方政府決定的。
在新破產法草案中，改變了清算組制度，建立了職業化、市場化的管理人制度，規定了管理人的積極資格和消極資格。根據其初步設計，管理人將是以下組織、機構或人員:(1)依法成立或由法院指定的清算組；(二)依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算法院等社會中介機構；(三)具有相關專業知識和專門職業資格的人員。組織、機構擔任管理者的，應當聘請具有相關專業知識和專門職業資格的人員協助工作。在負面資格方面，新破產法草案擬規定，有下列情形之壹的，不得擔任管理人:(1)受過刑事處罰或者有其他不良記錄的；(2)註冊會計師、律師等。被吊銷執業證書的；(三)與本案有利害關系；(4)法院認為不適宜擔任管理人。
在新破產法起草過程中，關於管理人的資格存在以下爭議:
第壹，自然人能否做管理者。有人認為，只有機構才能充當管理者。他們認為自然人的社會聲譽和賠償能力不足以承擔管理人的職責。反對者認為，如果只有機構作為管理人，小型破產案件將導致高昂的破產成本和社會資源的浪費。筆者認為，管理人不應該僅僅是壹個機構。第壹，不符合很多國家允許或者只允許自然人擔任管理人的慣例。第二，這是中國計劃經濟對個人和個人權利的傳統歧視。其實只有個人對自己的行為承擔全部法律責任，財產賠償能力不足的問題可以通過職業責任保險來解決。
二是在這次新破產法草案中，增加了“依法成立或者由法院指定的清算組”也可以擔任管理人的內容。據說這是考慮到部分企業的政策性破產，還需要法院從政府相關部門指定清算組。這將使舊制度的所有弊端延續到新法中，但沒有規定解決問題的辦法。筆者壹直在考慮國企政策性破產是否完全由政府部門操作。而且所謂依法成立的清算組是依據什麽法律，如何成立的，新破產法也沒有規定。因此，筆者認為，應當對這壹規定進行修改。
第三，管理人資格的確認。這裏涉及兩個問題。第壹，事業單位是否有必要取得管理人員的職業資格。有人認為管理者的職業資格僅指個人的資格，沒有機構的職業資格。依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構均可擔任管理人，但其派出的工作人員應當具備管理人的職業資格。有人認為，並不是所有的律師事務所、會計師事務所都能勝任破產管理工作，所以也應該設立具有專業資質的機構，並通過考核、年檢制度來規範。否則，讓那些不具備專業知識和相應能力的機構擔任管理人，會影響破產程序，增加當事人的損失風險。第二，如何確認個人資質。有人認為不是所有的律師、註冊會計師等。能夠勝任管理人員的工作，因此應建立管理人員資格考試制度。有人認為，破產管理對管理人員的實踐能力要求較高，僅靠考試是無法保證其相應能力的，所以也要強調通過考試把有實踐經驗和業績的人吸收到管理人員隊伍中來。還有人認為，只要有律師、註冊會計師資格，就可以取得經理資格，沒有必要再考，否則會造成新的市場準入障礙，造成壟斷，妨礙公平競爭。
沒有專門的資質管理制度，可能會出現補號現象；設置資格審查等制度也可能造成市場準入障礙。這真是壹個兩難的選擇。考慮到管理員制度在國內還是第壹次建立，應該進行嚴格的管理。筆者曾主張，政府應對個人擔任管理人的職業資格設立資格審查和考核制度，機構擔任管理人的資格應根據法定條件確定。但在與中國註冊會計師協會負責人討論此事時，他提出將政府的資格管理改為相關協會培訓後的資格，不設立專門的資格考試。我覺得有壹定道理。用妥協的方式處理比較合適。此外，關於管理人資格的規定應與新破產法同時頒布，以確保有足夠的實施準備時間。
第四，關於負面資格的規定不明確。壹是“受過刑事處罰或者有其他不良記錄”的規定過於嚴格，不應包括交通肇事等過失犯罪。另外，所謂“其他不良記錄”中的“不良”包括哪些情況，“記錄”指的是誰通過什麽程序作出的，沒有相應的解釋，在實踐中無法執行。第二，“人民法院認為不宜擔任管理人”的情形有哪些？這可能會給法院過多的自由裁量權，侵犯他人的合法權利。新法規定，債權人會議有權罷免法院指定的管理人，另行指定。如果法院認為不合適，立法中沒有規定如何處理沖突。在全國人大常委會審議過程中，壹些委員也對這些問題提出了異議。
還應當指出，重組程序中的管理人，即重組人，強調的不僅僅是清算活動所需的法律或會計專門知識，而是他經營企業的能力。因此，在壹些國家，破產清算程序和重整程序中的管理人是分開任職的，職業企業家和管理人應該是更適合重整的人選。新破產法草案也應對此作出不同規定，但在破產清算、和解、重整的受理階段合二為壹的條件下很難做到。四。破產管理人的職責
我國現行破產法和司法解釋規定了清算組在破產清算程序中的職責，主要是接管破產企業，清算、回收、管理、處分和分配破產財產，決定是否履行合同和在清算範圍內進行經營活動，確認別除權、抵銷權和取回權，代表破產企業參加訴訟和仲裁活動。
但是，清算組職責的規定也存在壹些問題。例如，《最高人民法院關於審理企業破產案件若幹問題的規定》第七十三條規定，清算組應當向破產企業的債務人和財產持有人發出書面通知，要求其限期清償債務或者向清算組交付財產。破產企業的債務人和財產持有人有異議的，應當在接到通知後七日內提出，由法院裁定。破產企業的債務人和財產持有人接到通知後既不清償債務，也不將財產交付清算組，又無正當理由在規定的異議期限內不提出異議的，由清算組向法院申請，經法院裁定後強制執行。
據此，清算組向破產人的債務人、財產持有人發出的清償債務、交付財產的書面通知，與民事訴訟法第191條規定的支付令具有同等法律效力，且異議期較短，不適當。它使清算組的書面通知具有了行使司法權的性質，不僅與清算組的法律地位不符，而且是對對方當事人訴訟權利的侵犯。此外，法院對對方當事人就實體民事權利義務提出的異議作出處理決定，也是對其訴訟權利的限制和剝奪。筆者認為，清算組作為破產財產的管理人(即民事糾紛的壹方當事人)，可以也應當向破產企業的債務人和財產持有人發出通知，要求其清償債務或者交付財產，但對方當事人對此提出異議時，清算組應當通過訴訟方式解決糾紛。清算組向對方當事人發出的書面通知，即使沒有得到答復，也不能強制執行。
此外，根據相關司法解釋，破產企業在破產宣告後是否繼續生產經營，完全由法院或者清算組決定。但由於這壹問題對債權人的利益影響很大，管理人的決定應由債權人會議通過，不能由法院或管理人決定。
在新破產法草案中，管理人的職責更加完善。管理人實施債務人的不動產所有權、采礦權、土地使用權、知識產權等重要管理行為，如轉讓全部存貨或者業務、借款、設定財產擔保、收回抵押物等，應當及時向債權人委員會報告，並取得其許可。管理人有上述行為之壹的，應當在第壹次債權人會議召開前，取得法院許可。五.署長的薪酬和責任
現行破產法沒有規定清算組的報酬。在司法實踐中，作為清算組成員的政府官員壹般不領取報酬，而律師、註冊會計師等專業人士領取報酬，數額由法院確定。
各國破產立法都規定管理人有權獲得報酬。日本、德國等壹些國家規定，管理人報酬的數額由法院決定。通常，法院在確定報酬數額時，需要考慮破產案件的復雜程度、破產財產的大小、破產分配的比例、管理人所花費的時間和精力、其付出的努力程度、同行的收費標準等因素。在美國，為了防止托管人收取過高的費用，破產法對托管人的費用設定了最高限額，即費用不得超過破產財產總額的3%至15%。
新破產法草案規定，管理人有權獲得報酬。管理人的報酬是由法院決定還是由債權人會議決定，在立法上也是壹個有爭議的問題。現行草案規定，管理人的報酬由債權人會議決定。然而，在第壹次債權人會議之前，管理人的報酬由法院決定。
筆者認為，債權人會議確定管理人報酬存在利益沖突，可能存在雙方就報酬協商不成、管理人缺席、破產財產無人管理等現象，延誤了破產程序，由法院確定更為合適。但債權人會議對法院確定的管理人報酬有異議的，有權向法院提出復議請求進行調整。此外，法律應考慮設定壹個確定報酬範圍的標準，以便利執行。
根據新破產法草案，債權人會議有權選舉管理人，因此管理人應當對債權人會議負責，而不僅僅是對法院負責，否則與選舉機制不符。清算組有損害債權人利益的行為或者其他違法行為的，法院可以根據債權人的申請或者依職權予以糾正，也可以根據債權人的申請或者依職權更換不稱職的清算組成員。
新破產法草案規定，管理人應當勤勉盡責，忠實履行職責，並應當關註好管理人。管理人違反職責義務，給債務人財產或者債權人造成損害的，應當承擔賠償責任。當管理人占多數時，應承擔連帶責任。在新的破產立法中，為了確保管理人違法失職的法律責任得到追究，筆者認為事業單位管理人應當參加職業責任保險。作者簡介:王欣欣，中國人民大學法學院經濟法系教授、博士生導師，全國人大財政經濟委員會起草工作組成員。