“法治中國”面臨什麽樣的挑戰？

與歐美、澳洲相比，亞洲憲政和法治相對滯後，但近年來中國周邊國家和地區也得到了長足發展。農歷大年初四，新加坡國立大學組織召開了“亞洲憲政的變化版圖”研討會。除新加坡本地學者和代表中國大陸的筆者之外，還有來自香港和臺灣地區、韓國、印度、印尼等地的學者提交論文並發言。雖然這些國家和地區對我們來說或許不算起眼，但制度改革很有起色。在談論法治和憲政時，都有相當豐富的司法判例作為研究的基礎。“老牌”民主國家印度自不必說，不僅因長期作為英國殖民地而深受普通法傳統熏陶，而且1950年獨立並立憲後壹直實行司法審查，最高法院的判例幾乎涉及所有領域的憲法問題，為印度基本人權保障立下了汗馬功勞。韓國和臺灣地區則是在1987年幾乎同時轉型後，步入憲政和法治軌道，目前也已產生了相當豐富的憲法判例；從羈押陳水扁或彈劾盧武鉉總統這些引起國際關註的政治性案件中，足以看出司法介入國家生活的端倪。印度尼西亞則是隨著政治轉型到2003年前後才建立司法審查制度，不過從學者論文提供的判例看，印尼以及泰國、馬來西亞等國的法院已經產出了不少憲法判例，甚至對解決政教分離、族群和諧等憲法敏感問題有所作為。巴基斯坦、斯裏蘭卡和孟加拉國等相對“落後”的國家也有值得探討的憲法判例，甚至連新加坡都有些許算得上憲法性案例的判決。 相比之下，中國大陸是亞洲最大及經濟發展最快的，卻至今連壹個嚴格意義上的憲法案例都沒有；2001年好不容易出了壹個針對齊玉苓案(見下註)的批復，但是不僅“後無來者”，而且2008年底最高人民法院還以“已停止適用”的理由廢止了該案的批復。這樣，憲法進入不了人民的實際生活，難以切實保障人民的基本權利，法律文本和現實差距越來越大，法學研究自然也就失去了基本素材。別人都在討論案例，我們除了孫誌剛案、鄧玉嬌案、唐福珍案等個人悲劇或群體性沖突產生的社會事件之外，還能談論什麽呢?這些事件中有的確實就是法律訴訟，但司法判決卻沒有為解決問題提供值得探討的方案--相反，某些判決不僅沒有適當解決問題，反而是造成問題的根源，鄧玉嬌案、李莊案都是例子。因此，我們缺乏通過制度本身解決的成功事例，而至多只能討論壹些推動制度改良的社會事件；而這些事件本身就是由制度造成的，它們的存在正印證了制度實施的失敗。坐在憲政和法治都不那麽成熟的亞洲國家和地區的學者中間，筆者仍不免感到壹種發自內心的孤獨。 制度的問題並不是偶然的。筆者壹直認為，除了新加坡這樣的個例外，威權主義國家不要說施行憲政，就連法治也很難實現，前蘇聯和東歐即為例證。因為無論政體性質如何，世界上幾乎所有國家對政府都存在壹些基本道德約束，譬如都要求政府“以民為本”，或用我們過去的話說就是“為人民服務”；民本主義是所有政府的合法性基礎，而民主和專制的區別不在於政府的目的，而在於實現目的的手段，也就是對政府組成結構和權力行使方式的制度設計。威權國家因為缺乏程序意義上的民主正當性，因而尤其強調實質性“政績”以彌補合法性缺失。除了經濟增長、社會穩定這些可見的“政績”之外，壹個主要標誌就是立法成就。前蘇聯和東歐國家的法律看上去都相當漂亮，憲法規定壹大堆的公民權利，看起來比美國憲法“先進”得多。但這些憲法和法律的承諾是不可能兌現的，因為壹旦要“動真格的”，掌握國家權力的既得利益者就不幹了。 雖然憲政與法治可能對整個掌權集團來說長期有利，但是具體掌權者的理性是有限的。尤其是現代威權國家結合了民主形式和專制形式最糟糕的方面。對於古代世襲統治者，孟老夫子還能用“王者無敵”、“水能載舟、亦能覆舟”這套說教開導梁惠王之類的庸君；但在任期有限的現代國家，這壹套就不管用了。憲法和法律在某些人手裏只不過是好看的門面，是不可能指望得到真正實施的。由此可見，所謂“潛規則”不只是中國現象，幾乎所有威權國家都有。而無論在前蘇聯或東歐還是在韓國或臺灣地區，這種現象也都是在政治民主化轉型之後才有所遏止。所有上述國家和地區都是在上世紀80年代末的政治轉型之後才建立司法審查制度，臺灣地區的大法官會議也是在轉型之後才開始真正發揮效用。民主是法治的前提條件，如果政府不通過周期性選舉等民主機制對人民負責，那麽即便政府主動推行的法治也可能是空中樓閣。 如果憲法和法律不能得到有效執行，制度內維權就成了壹條死路。我在新加坡會議上提交的論文探討了中國近年來憲政發展的兩條路徑：壹是自上而下的“官方路徑”，壹是自下而上的“民間路徑”，但目前看來官方路徑已被堵死，民間路徑還是壹條艱難曲折的“活路”。首先不可否認，體制內不乏銳意改革的開明人士，企求主動采取改良措施造福於民，或至少為自己的執政基礎增添合法性。這類自上而下的改革猶如“天上掉下的餡餅”，成本低而效率高，但不可靠。這也並不奇怪：既然上面施與的權利不是人民自己爭取來的，那麽上面收回也是順理成章之事。前面提到的齊玉苓案就是這麽壹塊“餡餅”，當時誰都沒有預期最高法院會下達這麽壹個瑕不掩瑜的批復，為司法審查制度的建構提供這麽好的機會，也為法學界帶來了不小的驚喜、震動和樂觀，但最後還是“竹籃打水壹場空”。事實上，比齊玉苓案早兩年並為此案鋪路的司法職業化改革也基本上失敗了，而司法改革也是當時的最高法院自上而下推動的結果。當然，當時法學界有改革的呼聲，現在也還是有改革的呼聲，但由於沒有得到人民的廣泛認同和支持，法學精英的力量並不足以推動制度進步，司法改革終於停滯不前了。 官方路徑不通，並不意味著中國的制度無所進步。事實上，齊玉苓案兩年之後的孫誌剛事件另辟蹊徑，那就是通過民間自下而上改革某些剝奪民生、激發民憤的不合理制度。從2003年孫誌剛事件到2009年底的唐福珍事件，中國制度改良基本上都是沿著這條民間路徑：某個由來已久的制度(譬如收容遣送條例或城市拆遷條例)激勵官員濫用權力，長期濫用權力最終造成某起嚴重剝奪人權的惡性事件，經過媒體或互聯網報道產生了廣泛而激烈的社會反應，最終震動中央並促使其采取糾錯措施。媒體評出2009年中國的“十大案例”大都涉及公民“身體維權”，通過“開胸驗肺”、斷指甚至自焚等劇烈方式震撼社會良心，最終推動制度的有限進步，而公民之所以不得不采取代價高昂的“身體維權”，正是因為政府主動實施的制度維權之路走不通。 在制度環境未能改善的情況下，民間路徑是壹條目前可行的維權之路，但是沒有政府主動參與，民間維權註定帶有根本局限性。壹是維權成本極高，有時只有出了人命才可能吸引大眾眼球。二是結果高度不確定，目前維權成功的事例都帶有相當大的偶然性。孫誌剛並不是收容遣送致死的第壹人，唐福珍也絕不是因城市拆遷而自焚的第壹人。在他們之前，早已有人因為這些制度而死，卻沒有得到媒體和社會的充分關註。更為根本的是，民間路徑其實不只是壹條自下而上的單行線，而是壹種自下而上和自上而下的復雜結合，因為要在憲法和法律框架內維權，就必須得到政府配合，由此產生社會-媒體-中央-地方的諸多環節，而任何壹個環節受阻都將造成制度改良無功而返。即便悲劇發生，也得通過媒體或互聯網自由報道才能產生影響，但如果言論自由受到控制，中央就無法知道悲劇發生和全國人民的呼聲；即便悲劇得到報道並產生反響，如果中央猶豫不決，改革措施還是無法出臺；即便中央下達了改革舉措，如果地方陽奉陰違，玩起“上有政策、下有對策”的遊戲，人民仍難以得到中央利民政策的實惠……最後，雖然透過壹些案例，我們壹路見證了中國公民法治意識的成長，但是公民意識本身並未完全成熟，例如李莊案即顯示相當部分的網民法治意識薄弱。民間路徑完全是靠公民推動的，但若公民自己的維權和法治意識不強，中國制度進步就失去了原動力。 中國是壹個世界大國，理應至少在亞洲發揮“榜樣模範”作用，但是比較周邊國家和地區的制度現實，筆者不得不說中國未來的法治進步仍面臨相當嚴峻的挑戰。 作者簡介 張千帆，北京大學法學院教授，博士生導師。