現實當中城管與無證商販之間就如同貓鼠關系。在筆者調查的多起典型案例中，不論是城管還是無證商販都出現了傷亡。按照波斯納的新經濟法學方法分析，這樣戰鬥對社會來說非常不劃算。因為即便城管打贏了，國家很可能按照國家賠償法來救濟相對人；而相對人打贏了，國家可能要按照公務員法及其相關法律規定為城管隊員定為公傷。不管怎麽樣都要這些納稅人來為這個結果埋單。對此,人們不禁要問城管執法難道就是兩種方式———要麽打人，要麽被打，要理清這個問題就必須對沖突雙方分別進行利益分析。
壹、 城市小商販存在的意義與問題
城管執法的主要對象是小商販。其經營項目主要是蔬菜、水果、簡單日用品以及其他簡單的手工業等，例如：工作族的早餐、網蟲的夜宵、價廉的農副產品等。這些生活必需品極大的方便了城市人民生活，也緩解了就業壓力。即便是西方發達國家的國際大都市依然少不了小商販的足跡。所以說城市小商販的頑強生命力本身就說明了其符合城市發展的現實需要。
小商販這個群體主要由下崗職工、城市無生活保障人、進城農民等構成。他們基本上都是不能支付高額的城市生活成本而又必須在城市尋找出路的弱勢群體。有些商販為了降低成本提高收益，經常會做壹些缺斤短兩、摻雜摻假、占道經營、亂拋垃圾等等違法行為。農藥超標的蔬菜、藥物催熟的水果、註水的豬肉基本上都是從這些流動商販送到居民餐桌上的。狹隘的利益觀、較低的文化水平、還有不良的生活習慣讓很多人根本無視公***利益。我們經常能看到人行天橋上，三米寬的路上，兩排商販各占壹米，有時候中間還要放上壹個招徠顧客的音響；壹些賣瓜果的商販溜進小區，用高音喇叭不分時段的叫賣，並且隨手亂拋果皮廢棄物；還有壹些拾荒者在住宅區內亂翻垃圾桶，在拿走想要的東西之後，扔下壹片狼藉揚長而去等等，這樣案例數不勝數。如果不對其加以約束，城市的環境保護工作永遠也趕不上他們破壞的速度。
二、城管的概況
(壹)城管的發展歷史及作用
追根溯源，城管的前身其實屬於環衛部門。中國的城市發展歷史源遠流長。元初，意大利人馬可?波羅在《馬可?波羅行記》中，曾經將臨安(今杭州)稱譽為“世界最富麗華貴的城市”。而那個時候，古臨安因為城市人口聚居而產生大量的垃圾。為了解決這個問題，官府就開始招募專人進行清除；清末，警察機關負責對城市清潔管理工作，具體包括清理街道、收運垃圾、整頓廁所等。近代(1929年前後)，當時的各地政府還頒布了有關清潔衛生的管理條例，並開始設立專門的城市環衛機構。新中國成立後，各城市即建立環衛管理機構。此後，環衛部門的隸屬發生頻繁變動，分別歸屬過公安、衛生、供銷等部門。1980年起，城市的環境工作改由城市建設系統管理。改革開放之後，城市人口激增，城市環境破壞嚴重。這些問題如果不及時解決，勢必嚴重影響城市公用設施功能的正常發揮。但當時的政府相關部門執法權力重疊，職責邊界不清，執法過程中經常出現重復處罰與執法疲軟的弊病。要盡快扭轉“壹群大蓋帽管不了壹個破草帽”的局面，還市民壹個清潔優美的城市環境，就必須設置壹個及時高效的新職能機關。《中華人民***和國行政處罰法》關於集中行使行政處罰權的規定消除了達成這個目標的法律障礙。1997年5月北京市宣武區最早啟動城市管理綜合執法的試點。之後，經國務院批準，全國相繼成立城管部門。
我們必須客觀的承認，由於執法力量的集中，增強了執法威力，市民投訴和媒體關註的很多老大難問題得到了及時解決，市容市貌日新月異。可見，從發展歷史和工作成果上看，城管存在也是合理且必要的。但是為什麽善花有時會結出惡果？兩個必要的城市發展主體為什麽會產生如此大的沖突？要解開這個迷，必須從矛盾關系上進行分析。
(二)城管執法的困境
1.綜合執法權缺乏法律依據
城管經常要與綜合執法聯系在壹起，但我國法律壹直沒有正式界定綜合執法權。綜合執法的權限到底有多大，通過對各個地方情況的統計，大致可以鎖定以下七方面：壹是市容環境衛生管理方面，依法強制拆除不符合城市容貌標準、環境衛生標準的建築物或者設施；二是城市園林綠化管理方面，依法處罰破壞園林設施即苗木行為；三是公安交通管理方面，依法處罰機動車、非機動車以外的違法占道行為；四是市政管理方面，依法處罰違法占道行為；五是城市規劃管理方面，依法強制拆除與處罰未經規劃部門許可的違法建設行為；六是工商行政管理方面，依法處罰占用道路的無照經營行為或未在指定地點經營並影響市容等違法行為；七是法律、法規、規章規定的其他行政處罰權。可見，綜合執法權涉及環保、公安、交通、城建、工商等各個工作部門，基本上集中了壹個地方政府所有主要的執法權。
但是，由於綜合執法權不但範圍大而且還沒有相關的程序法規定，這樣就導致綜合執法變成城管部門的“自留地”。在處罰的決策和執行過程中，城管的自由裁量成為主流，而在做出處罰決定之後，又缺乏有力的救濟途徑，立法的真空是恣意行為的罪魁禍首。試想壹下，沒有約束的龐大權力，就相當於壹個沒有方向盤的重型卡車在市區中高速橫行。據《南方都市報》報道，深圳市城管部門的壹輛執法車，突然被深圳市某街道的城管執法車卡死。兩名市執法隊員當場亮出執法證，對方稱他們假冒。言語不和之間，後者對前者拳打腳踢。事發後相關領導趕到派出所協調處理，連連聲稱：“這完全是壹場誤會”。如此的囂張，城管連自己人都打，那麽還有誰來管城管。
2.城管的組織缺乏法律定位
既然城管集中行使的職權是多元的，這就必然牽扯到壹個實務的問題———行政主體在實施職權的過程中以什麽樣的身份出現。目前我國憲法和行政組織法根本沒有對城管部門的地位加以確認。因此，各地方城管的組織模式十分混亂，通常為以下幾種：壹是由地方政府直屬領導的獨立工作部門；二是由市容環衛管理部門領導和協調的獨立執法主體；三是與環衛管理部門合署辦公同屬市和區兩級政府領導。
實際上全國範圍的城管組織方式遠不止這些。例如從決定主體上看，省級政府、甚至市或縣級政府都可以自行設立城管；在級別上看，鄉、縣、區、市都有自己的城管建制(但中央政府則沒有)；從身份上看，有的城管組織有行政主體資格，但有的則屬於地方政府工作機構。組織上的混亂導致監管和救濟方面的困難，自然會滋生暴力性的執法方式。
三、 城管執法背後的矛盾分析
表面風光，可實際城管的日子並不好過。對於城市的市容環境衛生，領導指示必須要搞好，那麽城管就必須要執行到位，否則就要失業；城市居民說要搞好，也必須搞好，否則被人家曝光會被人家罵。可是，城管的管理對象多數都是城市生活邊緣人，在城裏活下去是其底線，對他們進行處罰或強制，不但“執法效益”差而且人身危險性高。同時，因為其地位壹直沒有得到法律的確認，只要小商販問城管壹句：“哪條法律規定妳可以罰我”，這就足以對城管構成毀滅性的打擊，因為按照公法的基本原則———法無明文規定即禁止。立法缺失導致城管處在這樣壹個理不直氣不壯的尷尬狀況。壹旦遇到阻力怎麽辦？那就只能訴諸暴力。在全國城管(執法)局長聯席會議上，執行會長、秘書長羅亞蒙說“全國幾十萬城管人員大體分為兩派”。壹邊是崇拜權力威力的鷹派，壹邊是強調溫和執法的“鴿派”。“鷹派”往往認為：相對人不老實，對批評教育不是態度蠻橫就是陽奉陰違，不用強硬手段無法執法。為了強化執法威力，鷹派不但提高“硬件”采購———開始裝備有盔甲、盾牌、防割手套等裝備，還從“軟件”上進行升級。壹本真名為《城管執法操作實務》的“城管秘籍”就是典型代表。作為某些城市城管執法的培訓教材，此書理論性與實踐性兼備，其中列舉了怎樣巧用、妙用暴力來對付抗法者。例如“要使相對人的臉上不見血，身上不見傷，周圍不見人”；鴿派則認為，打罵不能解決問題，只能激化矛盾，要從人心入手，要盡壹切可能要非暴力的方式執法。例如，在四川省遂寧市壹位女城管勸告亂停車的人，不料這人從車上下來後就給了女城管壹記耳光。女城管隊員始終打不還手、罵不還口。
實際上鷹派也好鴿派也罷，這種單純的執法方式區分只是掩蓋了更深層次的矛盾。“打人、掀攤、罰款、沒收”到底能不能解決問題。2008年昆明市西山區城管清理占道經營，發現壹名中年女販占道經營，立即沒收了其全部用具。該婦女立刻倒在機動車道上，不說不動長達壹小時，城管人員見狀只好送還三輪車。可在烈日下，該婦女還是不為所動。無奈之下，城管人員只好撐傘為她遮陽。可見，暴力執法的後果不是激起相對人的“硬”反抗就是向這位大姐壹樣的“軟”反抗。“打不還手，罵不還口”也不能解決問題。重慶市出現所謂的媽媽城管，即聘用壹些四十歲左右的婦女對違法商販苦勸。她們頂風冒雨，挨罵甚至挨打是家常便飯。結果怎樣？不但執法效果並不明顯，反倒是執法隊員由幾十個人變成壹個。這樣的執法，尊嚴何在？實踐結果說明，僅從執法方式上變化，不論是媽媽城管抑或女子城管都是隔靴搔癢。暴力執法的根本問題不是在於執法手段，而是法律的缺位。
世界上很多發達國家沒有城管也壹樣可以保證整潔城市環境。它們的訣竅就是依靠健全的法制。日本於1958年專門制訂了《輕犯罪法》，並於1983年修正，其中規定了34項輕犯罪行為，例如公***場所對人動粗和惡語相向，破壞公***照明燈，妨礙水上交通，丟棄對人有危險的動物，插隊，妨礙安靜，暴露身體，學位、職務、資格等弄虛作假，乞討，偷窺，吐痰和隨地大小便，隨便丟棄鳥獸死屍和汙染物，妨礙別人通行等，以上觸犯者可被拘留並被處以罰款。既然是犯罪行為自然由警察處理。日本警察根本不會暴力執法，因為相關的行政法律足以約束其行為。壹旦升格為犯罪行為，就意味壹旦受到處罰就要留有案底，違法的成本徒增。最令我們頭疼城市“牛皮癬”也曾經在日本泛濫。但是日本政府並沒有采取圍剿遊擊隊方式，而是，壹方面通過《輕犯罪法》絕對禁止亂貼亂畫，另壹方面定期通過免費公告粘貼牌和小廣告裝訂成印刷品的方式在社區發布。這麽做既滿足小業主的需求、也保護了城市環境、還保證了資源集中回收，可以說壹舉三得。可見，不文明行為本來是普遍存在的，但是通過令人信服的法律強制，加上人性化的疏導，“壹手硬，壹手軟”讓日本國民的素質堪稱楷模。
既然立法能夠實現執法主體地位明確、職責清晰、監督有力、救濟有效，那麽我國法律為什麽不對綜合執法權和城管地位加以規制呢？其原因在於各方主體間存在巨大的利益鴻溝。這種矛盾與其說是小商販與城管間的矛盾不如說是城市外來人與城市居民間的矛盾，或者更進壹步說是生存權與發展權間的矛盾。壹方面是小商販為代表的城市邊緣人要活命；壹方面是以城管所代表的城市要向更發達階段前進；壹方面，是外來人要生存，壹方面是城市人要面子。
當整個社會處於轉型期，城鄉發展差距會不斷拉大，會有越來越多的農村人口湧進城市，於是兩種利益訴求發生了更加激烈的碰撞。要解決城管與小商販的矛盾，就必須要明確壹個基本問題———如何定位城市的屬性，即城市的歸屬。如果承認城裏人作為城市既得利益者是城市唯壹的主人，那麽城管作為城市管理的工具，就必須充當城裏人利益的保衛者。如果城市所有權歸屬於城市現存的人，那麽城管就必須變成不同群體間利益的平衡者。從法理與憲法上分析，答案很明顯，生存權當然是優位的，壹個人不論來自哪裏都是中華人***和國公民，城市不可能是某壹些利益階層的專有物，外來人當然可以堂堂正正的在城市生活。但問題是城鄉經濟發展極度不平衡，有限的城市資源不可能為每個外來人都提供必要的生活條件。例如，建立免收攤位費的農貿市場完全能夠緩解城管執法壓力。但同壹個城市地塊，如果建設大寫字樓、大飯店、大商場等能夠提升城市硬件設施，從而改善城市人生活質量，同時還可以增加稅收。反之，如果我們真的建立免費農貿市場還會產生多米諾效應———即城市周邊的農村人口甚至臨近城市周邊的農村人口會大量湧入這個城市(因為很顯然城裏的生活要比農村優越)。到那時，有多少城市地塊能夠滿足這麽多外來人口？正是這種生存和發展尖銳的沖突直接影響了立法。立法機關遲遲不對城管進行法律定位，實際上也就是默許了城市的優先發展策略。所以，從根本上說，造成今天這種局面，不單單是城管壹個部門的過錯，各級人大、各級政府、外來人、城裏人都有責任。
和諧的綜合執法，需要的是城市當中兩種利益的代表坐下來，尋找雙贏的方法，然後通過權力機關將這種利益劃分進行法定化。不解決這個問題，即便換做哪壹個部門行使綜合執法權，其表現也會如同城管壹樣。至於執法環節，不論是城管還其他執法機關，都應該是“軟硬”兼施。所謂“硬”，即執法的目標是剛性的，不能隨意妥協或更改。同時，針對小商販的不同行為區別對待：對於嚴重違法、屢教不改的要依據相關法律從嚴處罰決不姑息；所謂“軟”，即對於初次違法、輕微違法的相對人要批評教育為主財產處罰為輔。執法的“軟”與“硬”要相輔相承，“軟”以“硬”為前提，“硬”以“軟”為表現，才能達到行政目的和手段的平衡。
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