宓雪軍厲健
案情簡介
2002年1月15日，最高人民法院發布了《關於受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》。之後，有關中級法院受理的證券民事賠償案件達900多件，其間涉及大慶聯誼、聖方科技、ST同達、嘉寶實業、渤海集團、ST九州、三九醫藥、紅光實業、銀廣夏、sT天頤、sT東方、某某港等12家上市公司。
同年11月11日，上海股民彭渺秋女士訴嘉寶實業公司等作出虛假陳述賠償案在上海市第二中級人民法院調解結案。彭渺秋的訴訟請求為1312．32元，實際獲賠800元。彭渺秋由此成為我國證券民事賠償訴訟案中獲賠第壹人，該案也因系中國證券民事賠償訴訟第壹案而在中國證券市場發展中抹上濃重的壹筆。
2003年1月9日，最高人民法院頒布《關於審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若幹規定》(證券界將其簡稱為《1·9規定》)。
《1·9規定》指出，如果上市公司虛假陳述，曾被證監會或財政部處罰或是被法院判定有罪，因此受到損失的股民可以向上市公司索賠。
上述規定甫出臺，立刻壹石激起千層浪。自2003年2月1日起，受害股民紛紛再次拿起法律武器把作出虛假陳述的上市公司告上法庭，而各地方法院也為證券官司大開綠燈。
此前的2002年9月至12月，財政部對某某港2000年及前壹年度的檢查表明，某某港多確認收入3．6717億元人民幣，少計財務費用4945萬元人民幣，少計主營業務成本780萬元人民幣，多列資產1．1969億元人民幣。
隨後，某某港被財政部作出行政處罰：予以通報，並處以罰款10萬元。2002年10月21日，公司董事會對被檢查和處罰問題進行公告，某某港A股、某港B股股價隨之大幅下跌。
2003年2月8日，成都市3名股民起訴某某港，沈陽市中級人民法院隨後立案。這是《1·9規定》實施以後全國第壹例證券民事賠償案，也是第壹件起訴B股上市公司的賠償案，第壹起以財政部行政處罰為前置條件的案件。
在該案的被告名單中，國際五大會計師事務所畢馬威的名字也赫然在列。
斯時，浙江的小股民從媒體上看到消息激動不已，但又無可奈何。激動的是索賠有了“領頭羊”，有了“前車之鑒”；而無可奈何的是，成都3名股民總***索賠8萬多元，賠償多少仍是未知數。而扣除各種費用，即使是全賠也所剩無幾。有人開始打消索賠的念頭。
2003年2月，宓雪軍作為法律咨詢專家參與杭州武林廣場的壹次免費法律咨詢現場活動。許多小股民把索賠的問題拋給了他，他做了壹壹解答。之後，宓雪軍借助媒體稱可以先期墊付差旅費，為股民狀告上市公司做代理。
截至2003年6月16日，57名股民委托裕豐律所狀告某某港，其中“某某港A股”有14名，“某港B股”有43名。沈陽市中級人民法院予以立案，並依照原告人數、損失類型分為6個案件，索賠總額185萬元。
起訴的被告不僅有某某港股份有限公司，還有億萬富豪張某某(時任某某港的法定代表人、董事長)、A省證券公司、B證券有限公司、C畢馬威華振會計師事務所、D畢馬威會計師事務所。
2005年4月，浙江82位“某某港”、“某港B股”股民按訴訟標的額的65％最終獲賠176萬元，這壹賠付比例在全國各地“某某港”系列案件中是最高的，外省股民“某某港”案的賠付比例大致在30％壹55％之間，相比之下本所律師的代理成效非常顯著，《青年時報》評價該案為“浙江小股民索賠第壹案”。
爭議焦點
原告的損失是否應當扣除大盤系統風險因素。
被告某某港股份有限公司(以下簡稱某某港公司)依據《規定》第19條第四款規定提出抗辯，提出“大盤系統風險扣除論”，要求對每位原告的損失求償額分別扣除大盤系統風險因素，即按訴訟標的額的30％賠付。
律師認為《規定》第19條第四款規定存在缺陷，堅決反對“大盤系統風險扣除論”。本所律師引用“老鼠屎理論”予以駁斥，並舉出實例據理力爭。
審理判決
2005年4月，浙江82位“某某港”、“某港B股”股民按訴訟標的額的65％最終獲賠176萬元。
經典評析
最高人民法院《規定》第19條第四款規定：被告舉證證明原告具有以下情形的，人民法院應當認定虛假陳述與損害結果之間不存在因果關系：損失或者部分損失是由證券市場系統風險等其他因素所致。
由於上述條款僅對“證券市場系統風險”作了原則性的規定，《最高人民法院關於審理證券市場虛假陳述案件司法解釋理解與適用》對“證券市場系統風險”也未詳細闡述，因此在司法實踐中引起很大爭議。
被告某某港公司依據《規定》第19條第四款提出抗辯，雖然某某港公司存在虛假陳述問題，但如果不是大盤大跌，股民根本不會遭此重創。因此，每位原告的損失求償額應當分別扣除大盤系統風險因素。
被告某某港公司舉例論證：因國務院2001年6月12日出臺減持國有股方案，造成股市暴跌，使上證指數從2222．96點跌至最低點1339．20點，跌幅高達39．76％。受此影響，某港A股大幅下跌，股價從11．55元跌至最低價7元，跌幅高達39．39％。由此可印證，由於系統風險造成某某港股價下跌，此期間某某港A股股東損失與某某港虛假陳述之問沒有因果關系。
因國務院2002年6月24日停止減持國有股方案，造成股市上揚，上證指數漲幅高達9．25％，受此影響，某某港A股漲幅10．07％。直至2002年10月才跌回宣布停止減持國有股方案之前的股價。由此可見，由於系統風險造成某某港股價暴漲，此期間因高價購買某某港A股造成損失與某某港虛假陳述之間沒有因果關系。
據此，被告某某港公司認為原告損失求償額的70％是由於大盤系統風險因素造成的，只同意按損失求償額的30％賠付。
律師認為，《規定》對“證券市場系統風險”的規定，僅僅是原則性地規定在第19條中，缺乏可操作性。被告某某港公司據此提出“大盤系統風險扣除論”抗辯，顯然是缺乏充足的法律依據。
假設沈陽中院采納被告某某港公司提出的“大盤系統風險扣除論”觀點，那麽，大盤指數漲跌幅度的起止時點是無法確定的，而計算起止時點的不確定性必然導致漲跌幅度結果不壹致，每位原告扣除的金額可能出現好幾個計算結果，無論取舍哪個計算結果都會產生重大爭議。比如說，大盤指數的起算時點按被告虛假陳述實施日起算還是按原告第壹筆買人股票的時間起算?是按照符合因果關系的股票買入時起算還是按照多次買入的平均指數計算?假設大盤指數漲跌幅度起算時點從被告虛假陳述時起至拋售日或基準日止。舉例說明：“錦港B股”於1998年5月19日上市，根據上交所歷史數據查詢：1998年5月19日-2002年12月23日，B股指數歷史行情累計漲幅148．9％。“某某港”A股於1999年6月7日上市，根據上交所歷史數據查詢：1999年6月7日-2003年4月4日，A股指數歷史行情累計漲幅16．41％。
假設大盤指數漲跌幅度的起算時點從揭露日起至基準日止。舉例說明：根據上交所歷史數據查詢：2002年10月22日-2002年12月23日，B股指數歷史行情累計漲跌幅-11．94％。2002年10月22日-2003年4月4日，A股指數歷史行情累計漲幅0．08％。
由此可見，如果法院認定“證券市場系統風險”，那麽，如何精確計算原告的損失額將是法院面臨的重大難題，在司法實踐中將會產生更大的爭議。
同時，律師認為，大盤綜合指數只是表明所有股票的漲跌趨勢和幅度，不能代表任何個股的風險。在大盤綜合指數上漲的情況下，“大盤系統風險扣除論”將成為謬誤。相對於“大盤系統風險扣除論”，“老鼠屎理論”顯然更有說服力。
“系統風險扣除論”只是假設了大盤下跌時，原告的損失必須扣除系統風險因素，那麽，如果大盤上漲時會是怎樣的情形呢?假設在涉及虛假陳述的公司股票下跌50％期間，大盤卻上漲了20％，根據“系統風險扣除論”，是不是應該賠償投資者50％+20％的損失呢?如此，原告不但沒有虧損，相反還可以賺20％?但是，侵權損害賠償的基本法理是沒有實際發生的損失不能獲得賠償，否則便是不當得利。
對此，“大盤系統風險扣除論”又作何解釋呢?很顯然，《規定》第19條第四款對此也是無法作出合情合理的解釋。
事實上，即使在資本市場較為發達的資本主義國家中，也沒有壹個國家在審理證券市場民事侵權損害賠償案件時，考慮所謂的大盤系統風險。
為了更形象生動地駁斥“大盤系統風險扣除論”，律師引用了“老鼠屎理論”：在飯店吃飯可能會碰到這樣的情況，即在最後吃湯的時候，發現碗裏有壹粒老鼠屎，於是大家不僅不會再喝，還會讓服務員將湯碗端走。這時，老板卻阻止說，這湯還可以喝，只要把老鼠屎剔除，大家繼續喝吧。試問，有人繼續喝嗎?有人仍然為此買單嗎?答案顯然是顯而易見的。湯是否可口好比是系統風險，正常情況下只要點了湯就應當付錢。老鼠屎好比是個股的特殊風險，這是事先不會考慮到的。如果湯裏出現老鼠屎，那麽有過錯的飯店壹方將承擔全部的風險，而不再考慮湯是否可口的系統風險，湯裏有了老鼠屎就不買單是社會普遍接受的公理。
根據上述理由，本所律師認為被告某某港公司依據“大盤系統風險扣除論”減免賠償責任的理由不能成立。
通過對上述觀點的具體分析，可見《規定》第19條第四款法理依據不足，且缺乏可操作性，原告的損失不應扣除大盤系統風險因素。
“某某港”案雖已調解結案，寥寥幾百字的調解書中並沒有提及如何適用《規定》第19條第四款，但“證券市場系統風險”如何認定對於各地法院在審理其他證券虛假陳述案件時是無法回避的，建議最高人民法院以個案批復的形式或出臺新的司法解釋予以明確。