反不正當競爭的商業秘密

如今，想出壹個技術方案，不是申請專利，而是通過保密的方式，在更長的時間內享有實際的專有權，已經成為很多創業者或者技術人員的選擇。然而，國內通過“跳槽”或其他不正當手段侵犯他人商業秘密的情況不斷發生。刑法和反不正當競爭法中的現有規定遠不能滿足鼓勵創新和保護創新成果的需要。1.在《反不正當競爭法》中，權利人和侵權人都被定義為“經營者”，而相當壹部分合法持有商業秘密的人並不是經營者(侵權人在大多數情況下確實是經營者)。根據《反不正當競爭法》第二十條的規定，只有“給經營者造成損害”才能獲得賠償。這可能對很多非運營科研人員不公平。不難看出，雖然WIPO示範法的其他條款都與企業有關，但只有關於商業秘密保護的條款不僅僅與企業有關。這種具體問題具體分析，比大家習慣的“壹刀切”更可取。然而,《Trips協定》中提到的商業秘密的“持有者”將比“經營者”擁有更廣泛的保護範圍。這些都值得我們學習和借鑒。

2.在兩個國際組織的“法律”和協定中，對受保護的要素只提到了三個條件:“不為公眾所知”、“具有商業價值”和“權利人已采取合理的保密措施”。除此之外，我國《反不正當競爭法》還提出了“實用性”。因為這個額外的條件，所有還在理論研究階段的開發資料，如果未經許可就被拿走，就不受我國這個法律的保護。在實踐中，“理論研究階段”可能離“實際應用階段”只有壹步之遙，而前壹階段可能花費更多的時間、精力和金錢。專利法對“實用性”的要求並不過分，因為這是壹種“強保護”。反不正當競爭法賦予的“弱保護”也要求“實用”，過了頭就失去了“自下而上”或“附加”保護的意義。從上個世紀末開始，我國法院就面臨著壹場離適用階段只有壹步之遙的科研資料被拿走，而法院卻無法依法作出判決的訴訟。為什麽兩個國際組織只要求三個條件？我們確實應該從理論上並結合中國的司法實踐對其進行研究。

3.中國刑法修正案1997增加了關於知識產權保護的專門章節。這應該說是壹種進步。但這壹節並不位於“侵犯財產罪”這壹章，這至少證明了我當初寫的“中國很多人並不認為知識產權是財產”“只有有形財產才被看重於無形財產”等等，並非無中生有。但妳可以不管它。1997刑法第219條將“違反約定”造成他人商業秘密損害的行為列為可以予以刑事制裁的行為之壹，似乎混淆了“合同詐騙”等可罰行為與單純違約等不可罰行為。至少，許多國家加入、中國簽署的《聯合國公民權利和政治權利國際公約》第11條，是與違約適用刑罰原則相違背的。

4.兩個國際組織的法律、協定要求有關主管部門按程序獲取企業商業秘密的，負有保密義務；特別是禁止商業秘密從主管部門流入商業渠道。中國的《反不正當競爭法》恰恰漏掉了這壹部分。事實上，中國的誠信經營者比國外壹些國家更關心主管部門是否會利用職權從事這種(或其他)不正當競爭。