調查令的概念
實踐中有兩種形式，調查函和調查令，都是法院根據民事訴訟法第六十四條和第六十七條作出的文書。兩者常被混淆，有人認為兩者的強制性質不同，即調查令的強制性質強於調查函，以函的形式作出的要求往往容易被忽視，這樣發布才能引起被取證單位和個人的註意，違反義務的責任才能附加。這個意見雖然有道理，但是沒有法律依據。從規範的角度，很容易看出調查函和調查令的區別和聯系。
法律、行政法規沒有關於調查函和調查令的規定。司法解釋中，2015年4月30日發布的《行政訴訟文書範本(試行)》中，行政訴訟文書範本105《委托調查函》註明用於委托其他法院協助調查，不屬於受理法院自行調查或者委托當事人、律師調查使用的文書。
20113年10月8日發布的《人民檢察院民事訴訟監督規則(試行)》第七十二條規定:“人民檢察院可以責令下級人民檢察院或者委托其他地方的人民檢察院調查核實。
人民檢察院指令偵查或者委托偵查，應當發出指令偵查通知書或者委托偵查書
從該條的表述來看，人民檢察院可以使用指令調查通知書要求下級檢察院調查取證；也可以委托外國檢察院收集證據，使用委托調查函。
從上述兩個規範來看，司法實踐傾向於認為，調查函是委托外國司法機關進行調查取證的文書，所以使用的名稱是“函”，是請求而不是命令。同樣的思路，在最高人民法院2005年9月16日《關於深圳發展銀行與賽格(香港)有限公司、深圳賽格集團財務公司代位權糾紛壹案的請示的批復》(民四他字第31號)中有所體現。在本答復所附的廣東省高級人民法院[2005]粵司他字第16號請示中，本案基本事實如下:“2006年8月30日，北京市第二中級人民法院(以下簡稱北京市二中院)以[2001]沈重法，也表明了調查函在司法實踐中的定位。
在《行政訴訟文書範本(試行)》中，範本71為通知，規定:“實行調查令制度的人民法院也可以參照本範本制定相應的調查令範本，當事人可以依法向人民法院申請簽發調查令，依法憑調查令向第三人取證。”
2015年2月4日，15最高法院公布了49起婚姻家庭糾紛典型案例，其中第43起離婚案，原告陸某芳訴被告徐某坤壹案，典型意義上的表述為:“此外，對於銀行存款、股票資金等，，可以在起訴的同時申請法院調查或者律師簽發調查令。壹旦發現財產下落，可以酌情采取財產保全措施。”
最高人民法院中國應用法學會2008年3月1日發布的《審理涉及家庭暴力的婚姻案件指南》第五十壹條第三款規定:“人民法院經審查確有必要收集證據的，可以直接收集證據，也可以應當事人或者其代理人的請求發出調查令，由其代理人到有關部門收集證據。”
最高人民法院副院長曹建明在2007年6月5438日+10月65438日+8月全國法院知識產權審判工作座談會上的講話中明確指出:“探索庭審調查令的做法，法院可以授權當事人的代理律師調查收集屬於國家有關部門但當事人不能自行取得的證據和其他因客觀原因當事人不能自行收集的證據。”
從上述司法解釋的規定來看，可以認定，調查函是司法機關委托異地司法機關調取證據使用的文書，而調查令是司法機關應當事人或訴訟代理人的請求，委托律師調查收集證據而發出的文書。因此，調查令可以定義為:當事人及其訴訟代理人因客觀原因無法自行收集證據的，可以向法院申請調查收集。法院準許申請的，可以發出調查令，委托持有調查令的律師調查取證。
但2011年5月27日，《最高人民法院關於依法規避執行制裁的若幹意見》發布:《通知》第二條規定:“地方法院也可以根據本地實際情況，探索嘗試賦予律師以調查令、委托調查函等方式在法律規定範圍內調查財產的權利。“顯然，我認為可以委托律師以調查函的形式進行調查取證。這與《行政訴訟文書樣式(試行)》和《人民檢察院民事訴訟監督規則(試行)》的意見並不壹致，也說明司法實踐中對這壹概念的理解並不統壹。
調查令的性質
關於調查令的性質，有人認為調查令只是體現了人民法院對律師調查的支持。這種觀點認為，當事人的調查取證屬於私權。當糾紛中的壹方將其調查取證的權利交給律師時，這種權利仍然是壹種私權...法院發出調查令，並不意味著將其部分公權力轉讓給律師，也不意味著委托律師代為行使調查權。[1]
筆者認為，從《行政訴訟文書樣式(試行)》、《審理涉家暴婚姻案件指南》、最高人民法院副院長曹建明2007年6月5438+10月08日在全國法院知識產權審判工作座談會上的講話、最高法院公布的49起婚姻家庭糾紛典型案例等文件來看，調查令的性質應該是法院委托律師調查取證，是由公權力背書的，具有壹定的強制力。理由如下:第壹，上述文書要求當事人或者訴訟代理人向法院申請發出調查令的前提是當事人或者訴訟代理人不能自行取證或者當事人或者訴訟代理人因客觀原因不能自行收集證據。如果調查令所載明的權利仍然是當事人的私權，那麽調查令就變得毫無意義——不能自行取證的人仍然不能自行取證，能自行取證的人根本不需要調查令；第二，上述文件將法院簽發調查令與法院依職權調查並列，說明調查令來源於法院自偵權，但法院出於中立和訴訟效率的考慮，將這壹權力委托給律師。
調查令的性質非常重要，這涉及到調查令的強制力。2001，65438年2月29日修訂的《律師法》第三十壹條規定:“律師承辦法律事務，經有關單位或者個人同意，可以調查情況。”即律師自行調查取證的，必須征得當事人同意。2012年10月26日修訂的《律師法》第三十五條第二款規定:“自行調查收集證據的律師，可以憑律師執業證和律師事務所證明，向有關單位或者個人調查承辦法律事務的情況。”該條雖然取消了當事人同意的前提，但如果當事人拒絕配合，調查取證就無法進行。但在民事訴訟法第九十四條規定的情形下，當事人及其代理人不能自行收集證據。如果調查令只是法院對當事人和律師調查取證的支持，並不能解決上述兩個頑疾。
如果調查令是法院委托律師行使法院調查取證職權的文件，即使只是部分職權，律師也可以在此基礎上調查收集解釋民事訴訟法第九十四條第壹款第壹項、第三項的證據，被申請人不得拒絕。[2]
實際調查
雖然調查令沒有出現在法律條文中，但在司法實踐中仍被廣泛使用。在規範層面，以上海的做法為例。上海市高級人民法院出臺了壹批規範性文件，如2006年7月16日發布的《上海市高級人民法院關於立案審查階段適用調查令的操作規程(試行)》；2004年6月13日發布的《上海市法院調查令實施細則》；2004年3月26日發布的《上海市高級人民法院關於執行調查令的規定》。
從上述文件的規定來看，調查令的特點是:壹是主體分為申請人和持有人。申請人可以是當事人和委托代理人，但持證人僅限於代理人。調查命令中規定的調查和收集證據的權利僅限於持有者。第二，簽發調查令的積極條件是申請人因客觀原因無法取得證據並履行舉證責任，向法院申請後才能取得。第三，發出調查令的消極條件是，涉及國家秘密、個人隱私，以及不適宜訴訟律師持調查令自行調查收集的證據，不予發出調查令。第四，被調查人的義務是，為了配合調查，必須提供證據，不能提供證據的，應當書面說明理由。
應特別註意調查令收集證據的範圍。在《上海市高級人民法院關於立案審查階段適用調查令的操作規則(試行)》中，調查令的有效範圍為訴訟當事人資格、法院對涉訴糾紛的管轄權等。《上海市高級人民法院關於執行程序中使用調查令的若幹規定(試行)》第四條將調查令的有效範圍限定為檔案材料、權利證書、電子書卡、函電等書證；不得包括證人證言和其他形式的證據。[3]
從法院的判決書來看，也有多份裁判文書涉及調查令。筆者在中國裁判文書網上以16、10、31搜索“調查令”，搜索結果顯示最高法院有6份裁判文書。值得註意的是(2015)沈敏字第828號民事裁定書和(2013)沈敏字第01662-1號民事裁定書。這兩份裁定書中寫明，再審申請人分別在二審和壹審期間向受理法院申請調查令。前壹種情況，再審申請人在二審期間申請調查令，但未能獲得許可；後壹種情況，再審申請人在壹審期間申請調查令，但律師未能憑調查令收集相關證據，後向法院申請依職權調查取證但被駁回。最高法院在兩份裁定書中均認定壹審法院違反了《民事訴訟法》第六十四條第二款和《民事訴訟法解釋》第九十六條第四款的規定，依據《民事訴訟法》第二百條第五款的規定再審此案。這說明調查令在民事訴訟中正發揮著越來越重要的作用，值得每壹個法律人思考。
[1]唐曉天等，調查令制度的法律屬性及完善建議，《法律適用》，2008年07期。
[2]《民事訴訟法》第六十七條第壹款規定，人民法院有權向有關單位和個人調查收集證據，有關單位和個人不得拒絕。如果法院以調查令的形式委托當事人和律師進行調查，相關單位和個人也有上述義務，即使沒有違反該義務的處罰。
[3]關於這壹點，作者略有異議。除了書證，在當事人因客觀原因無法自行獲取，需要申請法院調查的情況下，也可能存在物證和電子數據。此時，法院也可以委托代理律師以調查令的形式收集證據。
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