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國際私法形成性考核冊答案

國際私法作業1

壹、不定向選擇題

1D 2C 3A 4C 5C 6D 7C 8A 9B 10A 11ACD 12C 13ACD 14ABD 15CD 16ABCD 17ABD 18ABC 19BCD 20BD

二、簡答題

1、 略

2、 可從學說產生的年代、學說的創始人、學說的內容、學說的意義幾個方面來答。

3、 略

三、論述題

四、見書p30頁。

五、課堂討論報告

反致制度的產生已有100多年的歷史,利弊之爭及其他理論之爭壹直不斷。雖然反致制度尚存在許多明顯的缺點,但從反致的歷史發展及客觀現實來看,在國際私法領域還是需要反致制度的,重要的是更好的發展該制度使其符合國際私法的目的與宗旨。反致是國際私法上特有的制度,它包含三種類型,即直接反致、間接反致和轉致。考察反致的本質壹般涉及四個方面的量度:歷史案例、政治環境、經濟條件和現實狀況等,而其本質在這四個量度的綜合作用下就表現為通過擴大本國法的適用範圍來達到維護本國人的利益和本國的國家利益。

我國未來的立法和司法實踐應該在借鑒西方經驗的基礎上設置這壹制度,並且從反致的本質角度上講既是必要的又是可行的,在相關立法中有限制的接受反致制度,從而可以是涉外案件的判決結果更加的合理,符合法律的壹般原則

理由是:1.采用反致有損內國國家主權。2.采用反致有悖於國際私法的基本原則。3.堅持沖突規範與實體規範二者不可分割,將使涉外民事案件無法解決。4.采用反致就是否定本國沖突規範。5.采用反致使案件無論在哪壹國家審理都會得到相同的判決結果只有在特定的條件下才能實現。6.采用反致會給法院工作帶來諸多不便。

國際私法作業2

壹、不定向選擇題

1C 2D 3A 4D 6ABD 7D 8A 9B 10A 11B 12D 13D 90D 14D 15A 16B 17CD 18ABD 19ABC 20BCDE

二、簡答題

三、案例分析題

1) 有管轄權。本案合同糾紛,雖然挪威艾格利股份有限公司已搶先在挪威王國法院申請扣押應付給大連市土產進出口公司的貸款,但由於雙方在合同中並未約定管轄法律,大連市土產進出口公司就合同糾紛在合同履行地所在地的中國法院起訴,該地的中國法院有管轄權。

2) 本案應適用中國法律。本案雙方當事人未在合同中約定法律適用條款,因此,根據《民法通則》145條規定,本案應適用與合同有最密切聯系的國家的法律。由於合同簽訂地在中國,起運港在中國,而且按照CIF價格條件,是由作為賣方的甲公司自付運費、保險費,並承擔貨物越過船舷以前的風險,故本案中與合同有最密切聯系的國家是中國,應適用中國法律。

六、課堂討論 見書p205頁

“合同要素分析法”是指法官通過對合同各種因素進行“量”與“質”的綜合分析,從而確定準據法。

“量”的分析。法官將與合同有關的全部連結因素列舉出來,然後將連接因素在數量上最集中的那個國家或地區確定為最強聯系地。如當事人的住所、居所、國籍、公司成立地和營業地、合同締結地、合同談判地、合同標的物所在地。這些均是法官在進行量化分析時需要列舉的。但這種“量”的分析絕不等於簡單的數字計算,只要列舉出來,找到聯系最多的國家就行了,而是深層次的綜合分析。並且要與“質”的分析相結合,才能最終確定某壹合同的最強聯系地。

“質”的分析,法官在選擇法律時,應當根據各種聯結因素的相對重要程度,來確定在特定問題上與案件有最強聯系的國家的法律加以適用。即不只是計算各有關國家所擁有的連結點的多少,而是必須對連結點的質量及重要性進行分析。質的分析方法比較抽象,其難點在於如何確定各種聯系的相對重要程度。

大陸法系國家的“特征履行”說

“特征性履行”說是大陸法系國家用來判定最密切聯系地的壹種理論和方法。它要求法院根據合同的特殊性質,以何方的履行最能體現合同的特性來決定合同的法律適用。它與最密切聯系原則相結合,使合同準據法的確定具有了確定性和可預見性。特征性履行在立法和實踐中需要解決兩個關鍵性的問題,壹是確定合同特征性履行的標準,即依據什麽標準如何判定哪壹方的履行為特征性履行。二是確定合同特征性履行的場所。即在確定了特征性履行方之後,又要在地理或空間上尋找壹個連結點,以最終確定合同應適用的法律。

在確定合同特征性履行的標準上,法學理論與實踐壹直存在分歧,歸納起來主要是兩種觀點:

第壹種觀點認為,既然在雙務合同中,壹方當事人要支付貨幣來履行義務(如價款、傭金),即所謂金錢履行,而另壹方則為非金錢履行(如交貨、提供勞務)。在壹般情況下,為金錢履行的那壹方的履行義務較為簡單,也是所有合同的***性。而為非金錢履行的履行義務較為復雜,不同類型的合同也各不相同;這種復雜性正是我們對合同的種類和特征加以區別的依據。以買賣合同為例,買方的義務是支付貨款,領受貨物,賣方的義務是交貨。這裏,賣方的交貨義務就體現了這個合同的特征,從而決定該合同是買賣合同而不是勞務合同或保險合同。所以賣方的履行就構成了合同的“特征履行”。綜上,將合同中非支付金錢的壹方所進行的履行確定為特征性履行正是這壹主張的內容。采用這壹標準在大多數情況下確能合理地找到與合同有最密切聯系的法律,且簡單明了,易於掌握與操作。但在無貨幣介入的合同關系中,就顯得無能為力了。

第二種觀點認為,客觀上並不存在確定合同特征性履行的標準,確定合同的特征性履行,並不是專指明合同本身固有的不可改變的性質,而是要通過考察合同的功能,尤其是合同企圖實現的具體的社會目的,考察合同各方面相互間的關系,從而將最能體現社會功能的壹方當事人的義務確認為特征性履行。這種觀點采取的是壹種彈性分析的方法,即認為確定合同特征性履行應該具體合同具體分析,在分析過程中,即要考慮各方當事人的具體利益,更要考慮合同所起的社會作用。這種方式沒有標準,很難把握,因而在各國的立法與實踐中,多數采用第壹種做法確定特征履行方。

國際私法作業3

壹、不定向選擇題

1ABCD 2BCD 3B 4BD 5BC 6B 7AB 8C 9B 10A 11A 12A 13B 14A 15A 16D 17C 18B 19B 20A

二、簡述題

1、 涉外婚姻的實質要件見書p281頁、我國關於涉外結婚法律適用的規定見書p287頁、我國關於涉外離婚法律適用的規定見書p294頁

2、 略

3、 略

三、論述題 1、見書p324頁 2、見書p341頁

四、案例分析題

1、 1)中國根據民政部發布的《中國***民同外國人辦理婚姻登記的幾項規定》第六條規定,中國公民與外國人在華要求離婚的,不論是雙方自願離婚,還是壹方要求離婚,壹律按訴訟程序辦理,不使用行政程序辦理,即此種離婚不能按婚姻登記機關辦理離婚登記的程序獲得離婚的法律效果。

2) 公民對不在中國領域內居住的人提起離婚之訴,屬於有關身份關系的訴訟,依照《中華人民***和國民事訴訟法》的規定,該訴訟由原告住所地或經常居住地的人民法院管轄。因此,對於本案,廣州市白雲區人民法院有管轄權。根據《民法通則》第147條的規定,中國公民和外國人離婚,適用受理案件的法院所在地法律,本案應適用中國婚姻法審判。

2、 我國駐外使館辦理中國公民間的有關事項,應當適用我國法律。該分居協議不符合我國婚姻法的規定,故不能承認和協助執行,該分居協議系按照巴西法律允許的方式達成的,故只能按照巴西法律規定的程序向巴西有關方面申請承認,邊、王二人的分居協議是按照巴西法律達成的,巴西不準離婚的法律與我國婚姻法的有關規定相抵觸,承認和執行邊、王二人的分居協議有悖我國的公***秩序,所以我國不能承認邊、王二人的分居協議的效力。壹國法院及壹國駐外使館承認與執行的只能是壹國法院的判決或仲裁機構的裁決,而不能是當事人之間的協議。

國際私法作業4

壹、略

二、《國際私法》[德]馬丁·沃爾夫

本書是德國民法和國際私法學家沃爾夫的重要著作。中文譯本有李浩培、湯宗舜合譯的《國際私法》,法律出版社,1988年 8月版。沃爾夫在1933年還寫了簡明國際私法教科書。

全書主要內容為:緒論、英格蘭法院的管轄權、關於法律沖突的壹般規則、人法和親屬法、債、財產法、繼承。

沃爾夫認為,國際私法的職能是:“在同時都是有效的幾個法律體系中,決定哪個法律體系應該適用於壹些特定的事實。”根據作者的解釋,這壹定義包含4個要點:1、國際私法的規則適用於壹些特定的事實,適用於未經法律接觸過的,未經認定為產生某種法律關系的壹些事實。 2、法院可以選擇的各個法律體系,限於同時都是有效的那些法律體系。 3、可以選擇的幾個法律體系,大半是在各個地區中施行的那些法律體系。 4、壹些事實的法律上的效果並非總是由壹個法律體系決定的,有的需要適用幾個法律體系。

在談到國際私法是國家的法律還是超國家的法律時,沃爾夫指出:國際私法現在是國家的法律,這是沒有疑問的。即使許多法律沖突規則是壹切國家或者至少是壹些國家所***有的,現在也不再被認為是超國家的,而是各該國法律體系中的壹部分。至於最終的目標—全世界沖突規則的統壹距離還很遙運,而且在獨立國家存在的時期以內可能是永遠不能達到的。

要包括: 1、人的住所、國籍、居所、所在地、他的原籍,以及在人際法中,他所屬的人的類別;2、法人的所在地;3、物的所在地;4、船的國旗;5、行為地;6、預期行為發生效力的地方;7、契約當事人關於他們的契約適用什麽法律的協議; 8、訴訟地或者其他官方行為地。以住所和國籍作為接觸點各有利弊。依作者的觀點,住所原則比國籍原則更具有某些優點。但住所原則也有它的缺點。

法院在適用外國法時應將其作為“事實”還是作為“法律”來看待,沃爾夫認為,正確而簡單的答案是: 1、法院對於它受理的事實所適用的是“法律”,而不僅僅是事實; 2、法院所適用的法律是外國法,而且始終是外國法。

沃爾夫的《國際私法》壹書,資料豐富,論述詳細,同時引用大量案例,闡述了沖突法的學說及英格蘭沖突法的壹些特點,對了解英格蘭以及法、德、美等國家的國際私法有較大參考價值。

《國際私法基礎》[中]姚壯、任繼聖

本書是著名國際私法學家姚壯和任繼聖合著的壹本國際私法論著。全書包括4部分,***14章。第壹部分總論部分,包括國際私法概論、沖突規範、外國人的民法地位。第二部分國際民法部分。包括具有涉外因素的所有權、債、知識產權、家庭、繼承。第三部分國際商法部分。包括具有涉外因素的買賣、運輸、結算、保險。第四部分國際民事訴訟和仲裁程序部分。包括國際民事訴訟基本問題、國際商事和海事仲裁。

作者認為,國際私法的對象是具有涉外因素的民事法律關系,簡稱涉外民法關系或國際私法關系。國際私法調整涉外民法關系使用的規範主要包括 4種:沖突規範、規定外國人民事法律地位的規範、直接規定當事人之間權利義務的實體規範、國際民事訴訟和仲裁程序規範。沖突規範是國際私法規範的壹個重要組成部分,它是指出某種涉外民法關系應適用何國法律處理的規範。沖突規範在國際私法中的存在是很早的,並且是大量的,但作者同時也指出,“盡管沖突規範在國際私法中早就大量存在,在調整涉外民法關系時曾起過主要作用,今後還會發揮壹定的作用,但它只是國際私法規範的組成之壹,它在國際私法中的作用與地位,已隨著國際私法的向前發展而在某些領域內逐漸減弱。” 作者提出,國際私法的淵源具有多樣性和兩重性,既有國內立法,

也有國際立法,具體說包括國際條約、國內立法和國際慣例。《國際私法基礎》壹書是中華人民***和國建國後第壹部比較系統地論述國際私法的著作,該書結合國際上壹些著名的案例和我國實踐中發生的案例進行論述,對了解國際私法的理論與實際有重要的參考價值。