四川環奕律師事務所
《最高人民法院關於適用<中華人民***和國民事訴訟法>的解釋》第五十四條規定“以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為***同訴訟人”，該規定系‘掛靠’法律概念的依據。但‘建設工程掛靠’仍無法律明確規定。
壹、建設工程掛靠的表現形式
《四川省高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若幹疑難問題的解答》第5條；《北京市高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若幹疑難問題的解答》第2條；《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》第2條；《杭州市中級人民法院民壹庭關於審理建設工程及房屋相關糾紛案件若幹實務問題的解答》第1條。以上地方法院司法解釋對建設工程掛靠的認定作出詳細規定，此處摘引《四川省高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若幹疑難問題的解答》第5條作為建設工程掛靠的表現形式：
審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬於借用資質（掛靠）：
（壹）借用資質（掛靠）人通常以出借資質（被掛靠）人的名義參與招投標、與發包人簽訂建築施工合同，借用資質（掛靠）人與出借資質（被掛靠）人之間沒有產權聯系，沒有勞動關系，沒有財務管理關系的；
（二）借用資質（掛靠）人在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中壹人以上與出借資質（被掛靠）人沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的；
（三）借用資質（掛靠）人承攬工程經營方式表現為自籌資金，自行組織施工，自主經營，自負盈虧。出借資質（被掛靠）人只收取管理費（包括為確保管理費收取為目的的出借賬戶），不參與工程施工、管理，不承擔工程技術、質量和經濟責任的；
（四）出借資質（被掛靠）人與發包人之間沒有實質上工程款收付關系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名義進行工程款支付，或者僅是過賬轉付關系的；
（五）施工合同約定由出借資質（被掛靠）人負責采購主要建築材料、構配件及工程設備或租賃施工機械設備，實際並非由出借資質（被掛靠）人進行采購、租賃，或者出借資質（被掛靠）人不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋並提供證據證明的。
二、建設工程掛靠的效力
依據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第壹條第二項規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的建設工程施工合同無效。
關於建設工程掛靠的實際施工人從事建設施工行為引發工傷糾紛責任亦是司法實踐的難點，關於建設工程掛靠的實際施工人對外從事商事行為引發糾紛責任更是無相應的法律指引。本文建設工程掛靠的實際施工人從事建設施工行為引發工傷糾紛和對外從事商事行為引發糾紛的責任承擔展開敘述。
三、建設工程掛靠的工傷糾紛責任
（壹）建設工程掛靠的工傷糾紛責任承擔原則
《最高人民法院關於審理工傷保險行政案件若幹問題的規定》第三條第壹款第五項規定“個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位”，即建設工程掛靠的實際施工人從事建設施工行為引發工傷糾紛，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。
《最高人民法院關於審理工傷保險行政案件若幹問題的規定》第三條第二款規定“前款第（四）、（五）項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇後，有權向相關組織、單位和個人追償”，即建設工程掛靠的實際施工人從事建設施工行為引發工傷糾紛，被掛靠單位有權向實際施工人追償。
（二）建設工程掛靠的工傷糾紛責任之例外
依據《最高人民法院關於審理工傷保險行政案件若幹問題的規定》被掛靠單位承擔工傷責任後，有權向實際施工人追償。但司法實踐中，掛靠單位向實際施工人追償有例外情形。
追償權應基於法律規定或合同約定，非法轉包用人單位承擔工傷責任後有法定追償權，但此法定追償權的基礎為替代履行。當非法用工工傷事故已經調解壹致並履行完畢，且用工主體支付賠償款並不是替代支付，不具有追償權。
參考案例有四川省高級人民法院（2015）川民提字第426號案例，四川省高級人民法院（2017）川民申1814號案例，資陽市中級人民法院（2018）川20民終377號案例、資陽市中級人民法院（2016）川20民終807號案例。
四、建設工程掛靠的對外商事糾紛責任
建設工程掛靠的實際施工人對外從事商事行為主要包括建設工程買賣、租賃、借貸等行為。區分實際施工人對外從事商事行為是否構成表現代理情形，對外從事商事行為糾紛的責任承擔不同。
（壹）表現代理認定依據
最高人民法院《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若幹問題的指導意見》第12、13、14條，對表現代理的認定作出明確規定。
1. 司法實踐中以下4中情形情形應認定實際施工人的行為客觀上形成具有代理權的表象：
(1)實際施工人對外訂立合同時加蓋建築單位或項目部符合要求的相關印章；
(2)實際施工人對外訂立合同時加蓋無證據證明經建築單位同意刻制的相關印章，相對人能舉證證明該印章在工程施工中正常使用或者建築單位知道或應當知道實際施工人利用該印章從事相關行為的；
(3)實際施工人對外訂立合同時未加蓋相關印章，但以建築單位、項目部或工地名義，相對人能舉證證明在訂立合同當時已知道實際施工人具有案涉工程項目部項目經理或其他相關身份的；
(4)實際施工人與相對人未訂立書面合同，但相對人能舉證證明實際施工人在訂立合同當時以建築單位、項目部或工地名義，且其已知道實際施工人具有案涉工程項目部項目經理或其他相關身份的。
2. 司法實踐中以下7情形不應認定構成表見代理：
(1)建築單位授權明確，相對人明知實際施工人越權代理的；
(2)合同的訂立履行明顯損害建築單位利益的；
(3)實際施工人以自己作為交易主體與相對人訂立、履行合同後，未經建築單位授權又以建築單位名義出具債權憑證的；
(4)實際施工人加蓋私刻(或偽造)的印章或偷蓋相關印章對外訂立合同或出具債權憑證，且無證據證明所涉標的物的交付、使用與本項工程有關的；
(5)實際施工人訂立合同未加蓋建築公司或項目部相關印章，即以建築公司、項目部或工地的名義訂立合同，相對人無證據證明實際施工人出示過任命書、授權委托書或其具有其他相信實際施工人有代理權的理由和依據；
(6)大額借貸資金現金交付於實際施工人，且無證據證明資金的交付、使用與本項目工程有關；
(7)運用經驗法則，通過對合同締結和出具債權憑證時間、以誰名義出具、標的物的種類性質及交付使用等情況的綜合分析判斷，實際施工人或其與相對人的行為明顯與常情常理不符的。
（二）構成表現代理對外商事糾紛責任
依據《合同法》第四十九條規定“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”。
依據《關於適用〈中華人民***和國合同法〉若幹問題的解釋（二）》第十三條規定“被代理人依照合同法第四十九條的規定承擔有效代理行為所產生的責任後，可以向無權代理人追償因代理行為而遭受的損失”。
表現代理只對相對人產生有權代理的後果，對於代理人而言仍屬於無權代理。理由在於，承認表現代理的有效，只是為了保護善意相對人的利益和交易安全，並不是為了保護代理人。由於表現代理的法律後果是由代理人壹手造成的，因此從利益衡量角度出發，法律應當保護被代理人的利益。保護的方法就是表現代理對內仍為無效代理，依據依據《合同法》第四十八條和《關於適用〈中華人民***和國合同法〉若幹問題的解釋（二）》第十三條規定被代理人有權向代理人追償。
（三）不構成表現代理對外商事糾紛責任
掛靠人以自己的名義對外訂立、履行合同，掛靠人對外商事行為不構成表現代理，依據合同相對性原則，應由掛靠人自行承擔責任。
合同相對性原則是合同法的基本原則之壹，是指只有合同當事人壹方能基於合同向與其有合同關系的另壹方提出請求或提起訴訟，而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設定合同上的義務。該相對性理論在我國的立法依據為合同法第四十四條:“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。”合同相對性原則是合同立法的基本原則，合同相對性理論是在實行完全的市場經濟模式下所適用的基本規則。掛靠人以自己的名義對外訂立、履行合同，則應承擔相應責任。
五、律師費與表現代理追償權範圍
（壹）表現代理追償權是否支持律師費之司法實踐
《關於適用〈中華人民***和國合同法〉若幹問題的解釋（二）》第十三條規定“被代理人依照合同法第四十九條的規定承擔有效代理行為所產生的責任後，可以向無權代理人追償因代理行為而遭受的損失”。律師費是否系因代理行為而遭受的損失，司法實踐中存在不同觀點。
1. 律師費系無權代理行為引起的法律後果，因此可以向被代理人追償
上海市崇明縣人民法院（2013）崇民壹（民）初字第4728號案例。本院認為，根據相關的法律規定被代理人依照合同法表見代理的規定承擔有效代理行為所產生的責任後，可以向無權代理人追償因代理行為而遭受的損失。本案中，原、被告間的表見代理已為法院的生效判決所認定，現原告作為被代理人在向相對人承擔民事責任後，向被告追償，於法有據，本院予以支持。
2. 律師費系無權代理行為引起的損失，但是被代理人有過錯，酌情承擔20%的責任
四川省南充市中級人民法院（2018）川13民終1568號案件。原審法院認為：任誌才、何劣濤在承建工程期間，引起訴訟，導致傑新公司對外承擔了民事責任，並支付了因訴訟產生的相關費用***計90871.39元，實為因傑新公司與何劣濤、任誌才之間無效合同產生的損失。公司內部管理責任書無效，雙方當事人本均有過錯，但考慮何劣濤、任誌才施工承攬期間，在傑新公司向其撥付了壹定費用的情況下仍引發訴訟，對此特定的損失，其過錯遠大於傑新公司，且上述費用均系傑新公司基於工程款之外的實際產生的損失，酌情由傑新公司承擔20%的責任，何劣濤、任誌應按上述費用80%給付傑新公司損失。
3. 律師費不是必要費用，不能被追償
上海市閔行區人民法院（2017）滬0112民初20867號案例。本院認為，首先原告並無充分證據證明該款項即為先前兩個涉訴案件的律師費；其次，即使確屬於涉訴案件的律師費，原告聘請律師的主要目的在於維護其自身利益，而並非阮建才的利益；再次，並無證據表明原告聘請律師得到了被告阮建才的同意；最後，該費用並非必然支出的費用；因此，對於原告主張的律師費，本院難以支持。
（二）筆者觀點
1. 律師費不在追償權範圍內。目前我國民事訴訟實行的是當事人訴訟主義（非律師強制代理制度），是否聘請律師進行民事訴訟，由當事人決定。因此，除非法律明確規定的特殊案件（如知識產權等專業性較強的案件），壹般情況下律師費並非訴訟必須發生的費用，也並非因訴訟而造成的必然損失。律師費的發生並非被代理人依照合同法第四十九條的規定承擔有效代理行為所產生的責任，律師費並不屬於因代理行為造成的損失。
結合我國《合同法》以彌補守約方的損失為原則。因被代理人承擔責任後向被代理人追償，已足以保護被代理人的利益。在此情況下，被代理人再主張要求代理人承擔壹筆律師費，顯然會使被代理人承擔的損失責任總額過分高於其實際損失額。
2. 律師費不在追償權範圍內之例外。雖然建設工程掛靠協議整體無效，掛靠協議約定律師費系可追償的損失亦無效。但該無效協議可推定律師費為直接損失，律師費可界定為必然損失，律師費則屬於因代理行為造成的損失。
六、司法實踐中建設工程掛靠的對外商事糾紛責任形式
通過整理相關案例，掛靠人對外商事行為案件裁判結果有四類：掛靠人承擔責任；被掛靠單位承擔責任；掛靠人承擔責任，被掛靠單位承擔補充責任；掛靠人承擔責任，被掛靠單位承擔連帶責任。
1. 掛靠人承擔責任
湖南省常德市中級人民法院（2012）常民四終字第48號案例。本院認為，本案是民間借貸糾紛案件，爭議焦點為：鄢和平借款是職務行為還是個人行為。2007年12月15日，中南公司（甲方）與胡國勇、鄢和平（乙方）簽訂了《重新接受仙陽河大橋施工任務的協議》，該協議已明確了雙方的權利和義務，胡國勇、鄢和平具體負責完成施工任務，中南公司委派項目經理及工程技術、財會、安全人員等參與項目的施工管理。為便於施工，中南公司任命鄢和平為該項目部副經理，該項目部的經理為張小波，鄢和平以項目部的名義向陳福賢借款，雖在出具的借據上註明了用於皂市水庫北線公路中南市政建設集團五標項目部仙陽河大橋建設，但該借具沒有項目部經理張小波簽名，沒有加蓋該項目部的公章，鄢和平借款中南公司沒有授權，事後也沒有追認，鄢和平的借款行為不屬於職務行為，是個人行為，所發生的法律後果應當由其本人承擔，中南公司不應承擔還款義務。原判將鄢和平的借款行為認定為個人行為是正確的。
2. 被掛靠單位承擔責任
湖北省巴東縣人民法院（2011）巴民初字第790號案例。本院認為，中航南方機械化海南工程局平陽壩大橋項目部與原告簽訂了挖掘機租賃合同，雙方形成了租賃合同關系，並非建設工程施工合同關系，該合同不違反法律、行政法規的強制性效力性規定，為有效合同。中航南方機械化海南工程局平陽壩大橋項目部應按約定支付原告挖掘機租賃費。
巴東縣移民復建工程平陽壩大橋及連接線工程項目實際上雖由被告陳國全、張誌鵬、望宏鏊、田林誌四人合夥，並向被告中航南方機械化海南工程局上交1.5％的管理費的方式承包施工，中航南方機械化海南工程局並未投入資金和技術力量，但租賃合同是中航機械化海南工程局平陽壩大橋項目部與原告簽訂的，《最高人民法院關於適用〈中華人民***和國民事訴訟法〉若幹問題的意見》第四十三條的規定僅是對存在掛靠經營的情況下有關訴訟主體的程序性規定，原告要求陳國全、張誌鵬、望宏鏊、田林誌四人承擔連帶責任沒有合同依據和法律依據。因此，原告要求被告陳國全、張誌鵬、望宏鏊、田林誌承擔連帶責任的訴訟請求，本院不予支持。
3. 掛靠人承擔責任，被掛靠單位承擔補充責任
浙江省金華市中級人民法院（2015）浙金商終字第1160號案例。本院認為：婺豐公司系本案工程的承包施工單位，其將該工程以內部責任承包制的形式承包給陳東升、許琴玉，並由其擔任項目負責人的事實清楚，有建設工程施工合同、工程內部責任制承包管理合同、當事人陳述等為證。故陳東升因工程需要向西畈磚瓦廠購買多孔磚產生的欠款，應由其承擔相應的責任，婺豐公司作為工程的承包施工單位則應承擔相應的補充清償責任。
4. 掛靠人承擔責任，被掛靠單位承擔連帶責任
遼寧省高級人民法院（2015）遼審壹民抗字第00138號案例。本院再審認為：沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利。法律上的權利與義務對等原則正如物理學中的能量守恒定律。本案中，丹東分公司與孫培根通謀訂立違法轉包合同，具有***同故意。在孫培根將所借款項用於工程且未有清償的前提下，壹是基於借款合同有效，孫培根應向赫崇革承擔清償責任；二是基於轉包合同無效，丹東分公司作為無效合同的受益人依法應當向受損失人赫崇革承擔返還責任；三是基於丹東分公司與孫培根***為無效轉包施工聯合體，其雙方應對訴爭借款之清償承擔***同責任。這種判斷，不僅契合《合同法》第五十九條規定的精神，而且亦符合權利與義務對等的原則和公平正義的原則。
而***同責任是指兩個以上的人***同實施違法行為並且都有過錯，從而***同對損害的發生承擔的責任。***同責任還可以區分為按份責任、連帶責任與不真正連帶責任。***同責任包含連帶責任，其壹般是指多數當事人按照法律的規定或合同的約定，連帶地向權利人承擔責任。邏輯上兩者系屬種關系，***同責任為連帶責任的上位概念。
所以，在能夠排除按份責任和不真正連帶責任適用於本案的前提下，依據上述規定和原則，丹東分公司應當就訴爭借款不能償還部分與孫培根***同向赫崇革承擔連帶清償責任。
總之，當事人雙方違反法律強制性規定，通謀訂立無效合同獲利，壹方為履行合同向第三方借款且未有清償，而另壹方實際分享了該舉債利益，其應當就壹方不能向第三方清償之部分承擔連帶責任。
七、建設工程掛靠領域糾紛責任承擔
盡管司法實踐中各地對建設工程掛靠所引發的責任承擔問題的司法裁判標準不盡相同，但總體而言，相對主流的觀點：建設工程掛靠的實際施工人從事建設施工行為所引發的工傷糾紛，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位，則被掛靠單位有權向實際施工人追償；建設工程掛靠的實際施工人對外從事商事行為引發糾紛，若構成表現代理，則被掛靠單位對外承擔商事責任後，有權向實際施工人追償；若不構成表現代理，由實際施工人自行承擔責任。