短信可以作為證據嗎？
可以作為證據，但是公證後更有效。
壹、手機短信的證據能力
短信服務(SMS)是SMS的縮寫。因為這類消息長度較短，所以被稱為短消息、短消息、短消息、短消息。從法律角度看，短信收發過程中的法律關系涉及三方，即短信發送方、短信服務提供商(SP)和短信接收方。此外，增強型短消息(EMS)和多媒體短消息(MMS，也稱為MMS)都是SMS的升級版本。它們也使用控制信道，並通過短信服務提供商的短信平臺存儲和轉發消息，但它們各自的功能和傳輸比普通短信更復雜。本文定義的短信還包括EMS和MMS。
討論手機短信的證據能力，首先要看什麽是證據能力。證據能力是指某種材料能夠用於嚴格證明的能力或資格，即能夠被允許作為證據進行調查並被采納的能力或資格。至於壹份材料要達到什麽樣的標準才能具備證據能力，中國學術界和實務界普遍的說法是，要同時具備客觀性、關聯性和合法性。那麽，短信有這“三性”要求嗎？以下逐壹分析:
1.客觀性。證據的客觀性是指證據本身必須是客觀真實的，而不是虛構的、想象的或捏造的。客觀性包括兩個方面:壹是證據的內容是客觀的，也就是說證據的內容必須是客觀事物的反映。即使這種反思可能有失偏頗，甚至是錯誤的，也必須建立在客觀事實的基礎上。其次，證據的形式是客觀的，即證據本身具有存在的形式，是壹種客觀的東西，可以被他人感知。筆友們認為短信滿足了這兩個要求。手機短信的傳輸過程雖然是數字信號的發送和接收，但最終能以可識別的文字、聲音、圖像等形式出現在接收方的手機上，其形式客觀性毋庸置疑。壹條能證明案件事實的手機短信內容，顯然是客觀存在的。雖然這些內容並不“真實”，很容易被刪除或更改，不留痕跡，但這並不能否認手機短信的客觀性。執筆人認為，雖然刪除和修改手機短信作為證據很容易，但我們可以通過開發新技術來逐步克服缺陷，而不是對此持完全否定的態度，更何況現有的數據修復技術完全可以做到這壹點。此外，短信不僅可以體現在接收方手機的收件箱中，短信服務商的短信平臺也會自動記錄發送短信的記錄，可以清晰地反映出發送短信的具體時間以及雙方的手機號碼。
2.相關性。證據的關聯性是指壹件證據必須與所要證明的案件事實有實質性的聯系，才能對案件事實產生壹定的證明效果。只有那些與案件爭議事實有關的事實或材料，才能稱為訴訟證據。在使用手機短信作為具體案件的訴訟證據之前，需要查明手機短信所反映的事實和行為是否與案件事實相關，只有那些與案件相關的事實或者邏輯上相關的事實才能被認定為證據。對於手機短信來說，短信的收發是消息接收方被動，消息發送方主動，收發短信的通信行為是對應關系。每個手機號對應壹個唯壹的用戶，手機短信的收發只能在兩個特定的手機用戶之間進行。這種對應關系可以由短消息服務提供商和用戶之間簽署的服務協議來證明。在沒有其他相反證據的情況下，兩個特定手機號碼之間的短信收發行為可以視為兩個特定用戶在特定時間的通信行為。只要提供證據的壹方能夠證明短信內容與案件相關，並且發自對方手機號，就可以說是相關的。
3.合法性。證據的合法性是指只有以合法形式存在並由法律主體獲得的證據材料才具有證據能力。在實踐中，合法性表現在三個方面:壹是證據必須具有合法的形式；第二，證據必須由法律人員按照法定程序收集、提取；第三，證據內容必須合法。
(1)短信的證據形式合法。就訴訟活動而言，筆者認為向法院提交手機短信作為證據是有法律依據的。首先，《貿易法委員會電子商務示範法》第2 (a)條規定，“數據電文”是指通過電子手段、光學手段或類似手段生成、存儲或傳輸的信息，包括但不限於電子數據交換(EDI)、電子郵件、電報、電傳或傳真；《中華人民共和國電子簽名法》(以下簡稱電子簽名法)第二條第二款規定:“本法所稱數據電文，是指以電子、光學、磁性或者類似手段生成、發送、接收或者存儲的信息。”根據兩個法律條文的規定，數據電文的概念應包含兩層含義:1數據電文使用電子、光、磁或其他具有類似功能的手段；數據電文的本質是各種形式的信息。手機短信是以手機為信息傳播終端和載體的文本、聲音或圖像。其本質是壹種數據信息流，屬於數據電文的範疇。壹方面可以將短信內容通過手機屏幕以有形的方式展示出來，另壹方面可以通過下載或上傳手機信息隨時進行調查和訪問，識別短信的發送者和接收者以及收發時間。據此，筆者認為手機短信符合《電子簽名法》中數據電文的相關要件，短信操作過程的特點決定了其可以成為數據電文的壹種。其次，根據《電子商務示範法》第5條，“對數據電文的法律承認不應僅僅因為某些信息是以數據電文的形式存在而否定其法律效力、有效性或可執行性”；《電子簽名法》第7條還規定，“不得僅僅因為數據電文是通過電子、光學、磁性或類似手段生成、發送、接收或儲存的，而拒絕將其用作證據”。因此，手機短信有充分的理由成為案件事實的證據。
(2)手機短信收集程序合法化。《刑事訴訟法》第四十三條規定:“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪以及犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙或者其他非法方法收集證據。”《最高人民法院關於民事訴訟證據的若幹規定》第六十八條規定:“侵犯他人合法權益或者違反法律禁止性規定取得的證據，不能作為認定案件事實的根據。”法律規定可以這樣理解:取證人員不得以非法搜查、扣押或者未經手機持有人同意的方式非法獲取手機或者獲取短信記錄；不要非法入侵他人手機系統取證；短信證據應當由法律人員收集提供，不具有法律身份的可以向公安司法機關申請收集或者告知當事人收集；如果證據是由第三方提供的，第三方應出具壹份文件或數字簽名，以確保該證據自生成或收到以來壹直處於原始狀態，並確保我自願提供該證據；向短信服務提供者索取某項證據時，應嚴格遵守與客戶簽訂的保密協議和服務條款，不得隨意泄露用戶個人信息，不得以訴訟需要為名，任意竊取他人私人資料和機密信息。凡以非法手段獲取的手機短信，不得作為定案依據，予以排除。以違法手段收集需要追究刑事責任的，依法追究有關人員的刑事責任。
另外，關於短信作為證據的收集方式，筆者認為有以下幾種:1收集主體與電子信息設備(包括手機、電腦等)壹起收集短信證據。)或電子信息介質(如手機卡、硬盤等。)存儲SMS證據。2收集主體通過轉發到專用手機，存儲在手機中，用錄音數據記錄原手機短信的發送者、接收者、發送時間、短信服務中心號碼等相關信息，收集特定手機短信。3.收集主體通過借助某些手機軟件將手機短信存儲在特定的電腦中，並以錄音數據記錄電腦中未存儲的與手機短信的生成和發送相關的信息，從而收集手機短信。4.收集主體利用其他相應的能夠復制特定電子信息的技術收集手機短信證據。
(3)短信的內容和合法性作為證據。壹方對短信內容和發件人有異議，認定短信內容和內容作為證據非常困難。這時候就需要短信服務商的幫助了。壹般來說，主要需要短信服務商作為第三方來證明短信的所有權。《電信條例》第七條規定“電信市場采取準入許可”。所以，只有短信服務商依法擁有壹些必要的技術，所以只有他們才能合法獲取和保存客戶信息。而我國包括《電信條例》在內的法律都沒有規定短信服務商有向電信服務合同以外的第三方提供相關信息的義務，導致向短信服務商索要信息存在困難。筆者認為應盡快以司法解釋或行政法規的形式對短信服務商的行為進行規範，使其在必要時有提供證據的義務。
第二，手機短信的證明力
證據的證明力，又稱證據價值，是指證據在認定事實中的力量，即證據對事實判斷的影響，包括證據的可信度和狹義的證明力。前者是指就證據與待證事實的關系而言，證據本身是否可信；後者指的是證據是否能證明要證明的事實，能證明到什麽程度。也就是說，證據的證明力主要涉及證據本身的可靠性和證明效率的評價。這裏的評價，顯然是法官在證據調查程序中做出的評價。
(壹)手機短信證據的證明力規則
《最高人民法院關於民事訴訟證據的若幹規定》第七十七條規定，人民法院可以根據下列原則確定數個證據對同壹事實的證明力: (壹)國家機關、社會團體依職權制作的公文，其證明力壹般大於其他書證；(2)物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經公證、登記的書證，壹般比其他書證、視聽資料、證人證言更具有證明力；(3)原始證據的證明力壹般大於調取證據的證明力；(4)直接證據的證明力壹般大於間接證據；(五)證人提供的證言對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的，其證明力壹般小於其他證人。基於短信的證據，筆者對該法的規定理解如下:
案例1:當需要比較短信與其他證據的證明力時，證明力的規則如下:
1.手機短信證據容易被刪除修改，不留痕跡，決定了其作為證據難以保存和證明其存在，因此對其進行保存和固定顯得尤為重要。根據民事訴訟法相關規定，為防止手機短信證據被毀滅或者日後難以取得，當事人可以在起訴前向公證機關申請公證保全，也可以在起訴時向人民法院申請保全；人民法院審理案件時，認為有必要采取證據保全的，也可以依職權主動采取證據保全；公安機關發現非法手機短信時，也可以對手機進行扣押、保全；短信服務提供者在日常工作中，也應當向公安機關舉報非法短信，並采取措施予以保全。
2.直接證據的證明力壹般大於間接證據。有人認為，電子證據容易被偽造、篡改，偽造、篡改後不留痕跡，且電子證據容易因人為原因或環境、技術條件等原因出現錯誤，應歸為間接證據。筆者認為，這是對電子證據法律本質屬性的誤解。直接證據和間接證據的分類是以能否直接證明案件的主要事實為依據的。電子證據是電子物證、電子書證據和電子視聽資料的混合體。在不同的情況下，它可以作為直接證據或間接證據出現。我們不應該因為它的破壞性而否定它直接證明案件真實性的功能。筆者認為電子證據可以作為直接證據，但不排除作為間接證據，這是由電子證據的多重屬性決定的。因此，短信證據作為電子證據的形式之壹，自然有可能成為直接證據。
案例二:當需要比較不同短信證據的證明力時，證明力的規則主要有:
1.公證短信證據的證明力壹般大於公證短信證據。基於公證處的特殊性質和中立地位，我國法律認可公證取得的證據的真實性，除非有相反證據，否則不能推翻。公證的預判效力當然適用於手機短信證據。因此，公證短信證據的證明力壹般大於公證短信證據。此外，現有學者提出了“CNA”的概念，必須依托先進的網絡計算機技術，公證處可以直接將手機短信的數據內容從短信服務商的短信平臺傳輸到公證處。通過這種方式直接獲取的手機短信，增加了真實性的可信度。執筆人認為，這項技術前景樂觀，因此也是保存手機短信證據的好方法，也大大提高了手機短信的證明力。
2.其他證據支持的短信證據的證明力壹般大於單壹短信證據。如果壹方只有短信證據來證明自己的主張，而另壹方有短信證據之外的其他證據來證明自己的主張，那麽法官會更傾向於相信既有短信證據又有其他證據的另壹方的主張。可見，手機短信證據輔以其他證據的證明力壹般大於單壹的手機短信證據。
3.原始短信證據的證明力壹般大於無法與其原始證據核對的來電短信證據，但與已與其原始證據核對的來電短信證據的證明力相當。原始短信證據應當是指已經以初始狀態保存並存儲在特定電子信息設備(如手機、電腦等)的電子信息介質中的短信證據。)初始發送、傳輸或接收依賴於此。手機短信證據應當是指通過能夠復制特定電子信息的相應技術，復制原始手機短信證據而生成的手機短信證據。對於如何區分手機短信的證據是原始證據還是傳入證據，筆者認為可以通過查看存儲或顯示該短信的電子信息設備中的生成、傳輸、存儲等相關信息來達到區分的目的。
4.直接短信證據的證明力壹般大於間接短信證據。凡是能夠單獨直接證明案件主要事實的手機短信證據，都可以稱為手機短信直接證據。不能單獨直接證明案件主要事實，而必須結合其他證據形成證據鏈才能證明案件主要事實的手機短信證據是間接手機短信證據。
5.不利方保留的手機短信證據的證明力大於中立第三方保留的手機短信證據，而有利方保留的手機短信證據的證明力小於中立第三方保留的手機短信證據。在提起訴訟之前，手機短信證據可以存儲在當事人自己的手機裏，也可以由中立的第三方，比如短信服務商，存儲在短信平臺上。由於身份不同，這些主體在案件中的利益不同，導致他們對證據的處理也不同。合理來說，當事人往往會隱瞞對自己不利的證據。所以，每當壹條手機短信的證據是由對其不利的壹方提交的，就更加可靠，甚至可以直接推斷其真實性。但由於其中立性和獨立性，由第三方保管的短信證據提供的信息壹般更客觀、公正、可靠。
上述兩個案例中的規則，只是筆者的壹些粗淺認識，有些是現有法律條文引入的，有些類似於司法實踐中形成的判例。筆者認為，過多地規定證據的證明力，以簡單機械的“壹刀切”的態度對待復雜的司法實踐，會扼殺法官的良知和理性，不利於案件真相的發現。尤其是以短信為代表的電子證據，新的信息技術每天都會刷新現有的局面。因此，在手機短信的證明力規則問題上，筆者認為立法只需要在壹些大的方向上進行引導，其余的留給法官根據實際情況和辦案經驗進行裁量。事實上，在證據的證明力問題上，世界各國普遍確立了自由心證原則。我國刑事訴訟制度也應確立“自由心證”原則。2002年，最高人民法院《關於民事訴訟證據的若幹規定》第六十四條規定:“法官應當依照法定程序全面、客觀地審查證據，依照法律規定遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，獨立判斷證據是否具有證明力，公開判斷理由和結果。”該條可視為賦予法官理性判斷的自由和獨立判斷的權力，表明自由心證制度在民事訴訟中具有法律地位。
(二)手機短信證明力的確認。
1.通過鑒定認定手機短信證據的證明力。短信本來就容易腐爛。短信容易因手機持有者操作不當或被利害關系人惡意刪除而失去證據；手機和SIM卡丟失，或者短信內容可能被利害關系人惡意更改，也會造成短信證據丟失。同時，短信也存在壹些技術上的不安全性:短信的傳輸過程決定了短信數據流存儲在手機服務商的平臺上時數據被更改的風險。上述情況下，涉及到手機短信的司法鑒定。說到法醫鑒定，就不得不提數據修復技術。由於手機持有人往往會人為破壞記錄數據的介質或直接刪除與案件事實相關的數據，為了還原數據的真實性，需要使用數據修復技術對被破壞的介質或數據進行修復。目前，國家信息中心電子數據修復中心正式獲得北京市司法局頒發的電子數據司法鑒定資質，成立國家信息中心電子數據司法鑒定中心。認證中心依托自身優勢和豐富的數據恢復技術經驗，既保證了電子證據的完整性，又提高了電子證據的可靠性和真實性，為司法機關提供真實、可靠、客觀的電子數據認證結果。通過國家信息中心的司法鑒定報告，司法機關可以全面、深刻地了解與案件相關的電子證據，以及電子證據證明力的大小和程度，從而為司法機關判斷事實提供有效的依據。從法律實踐來看，司法鑒定證據是取證過程中非常關鍵的環節，最終的鑒定結果可以作為司法機關認定事實的依據。
2.推定確認短信證據的證明力。根據執筆人掌握的手機類型，有的手機有重新編輯修改手機短信的功能，不會留下任何“蛛絲馬跡”。接收方可以將收到的短信在壹個可以修改的不留痕跡的手機裏完全修改，然後加載到壹個沒有這個功能的手機裏，作為對短信修改可能性的防禦。這就很難鑒別其短信的真偽。這樣壹來，法院壹味強調手機短信沒有被篡改是非常不現實的，所以這種電子證據的真偽鑒定只能退而求其次。從國外的先進經驗來看，通常的做法不是通過直接手段——司法鑒定來解決，而是通過間接手段——推定、自認、結論來解決。這些間接識別方法就是所謂的替代措施和系統。其中，推定方法應用最為廣泛，因此也被視為采納電子證據的首要規則。
推定是法官基於職責需要和壹定的經驗規則，在相關訴訟中推斷另壹個需要證明的事實存在的方法。法官認定事實是壹個邏輯思維和推理過程。運用事實推定來認定案件事實，符合民事審判中待證事實的證明要求——高概率。“概率”就是既有可能，又有必然。法官通過對證據的審查、判斷和分析來推斷案件事實，會受到主客觀因素的制約。再現壹個案件的客觀真實，往往是不現實的，也是不必要的。《民事訴訟證據規定》第六十三條規定，法官認定案件事實是有證據證明的，而不是客觀事實，依法作出判決。因此，只要從法官自由裁量權的角度達到高度的蓋然性和相當程度的內心確信，就可以認為該事實是真實的，即法律事實。
3.結合其他證據綜合判斷手機短信的證明力。由於手機短信證據多為間接證據，與案件主要事實間接相關，只能支持與案件相關的個別情節或片段，不能直接證明案件主要事實。但是，把壹些間接證據聯系起來，經過綜合分析推理，找出案件的主要事實，也是非常重要的。所以要結合全案其他證據，綜合判斷其證據效力。具體調查方面包括:取證環節是否完整，證據形式是否有瑕疵，是否與其他證據相矛盾等等。