搜查是偵查機關為了收集犯罪證據、查獲犯罪人,對犯罪嫌疑人的人身以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關地方進行搜索、檢查的偵查行為。由於搜查不僅可能對犯罪嫌疑人、被告人的人身、財產及隱私權造成侵犯,還有可能對犯罪嫌疑人、被告人以外的人的權利構成侵擾,故各國在刑事訴訟法中都明確規定了搜查程序,壹些國家還將其上升到憲法的高度。
《中華人民***和國憲法》
(以下簡稱《憲法》)第37條和第39條分別規定:“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身體。”“公民的住宅不受侵犯,禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”為保證上述規定的實現,
《中華人民***和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第245條規定:“非法搜查他人身體、住宅,或者非法侵入他人住宅的,處三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人員濫用職權,犯前款罪的,從重處罰。”但是《中華人民***和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)對搜查程序的規定卻過於籠統和簡略,只用了區區五個條文(第119-123條)規定了搜查的程序和目的。
由於《刑事訴訟法》遠未確立搜查的正當程序,故在司法實踐中對非法搜查行為難以認定,這使得《憲法》規定的公民基本權利不能得到保障和落實,《刑法》上規定的“非法搜查罪”也往往形同虛置。
(註:實踐中查處的非法搜查罪多是無搜查權主體的犯罪,司法工作人員受到追訴的情況很少見。這是因為在壹定程度上說刑事搜查無法可依,故無非法搜查。)由於搜查程序的欠缺,關於非法證據(實物證據)排除規則的研究也就缺少了基本的前提,以至於對這壹問題的研究無法取得突破性進展。要解決上述問題,亟待反思現行的搜查程序,借鑒國際上的通行做法,重構我國的刑事搜查制度。
壹、對我國現行搜查制度的反思
1.搜查是偵查機關的獨家權力,缺少必要的權力制衡。按照《刑事訴訟法》的規定,搜查的主體是偵查人員(主要指公安人員和檢察人員),無論是搜查的決定還是執行均由同壹偵查機關負責。根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第205-206條的規定,搜查由縣級以上公安機關負責人批準,執行搜查的偵查人員不得少於二人;(註:參見《刑事法律最新司法解釋》編寫組:
《刑事法律最新司法解釋》,中國政法大學出版社1998年版,第318頁。)
在自偵案件中,根據
《人民檢察院刑事訴訟規則》第177-178條的規定,搜查證由檢察長簽發,搜查應當在檢察人員的主持下進行,可以有司法警察參加。可見在我國,搜查是偵查機關的獨家權力,不受其他權力機關的制衡。這種絕對權力的運作,必然包含著濫用權力的危險。
2.搜查程序可以輕易啟動,缺乏應有的證明標準。對於搜查的實質條件(或稱搜查理由),《刑事訴訟法》及相關司法解釋均未作規定,只是重復強調“為了收集犯罪證據、查獲犯罪人”這壹目的性要求,而這實際上是整個偵查
活動的目的和任務,缺乏作為具體偵查行為(在我國搜查通常是強制偵查行為)應有的針對性。
若沒有以特定證明標準為核心的搜查理由,僅僅是出於偵查的需要啟動搜查程序,勢必導致搜查的濫用,其結果是侵害到公民的憲法性權利。
3.搜查證空泛,千篇壹律,缺乏特定性及針對性。
根據《刑事訴訟法》的規定,除非在執行逮捕、拘留或遇有緊急情況時,搜查必須持有搜查證。從偵查實踐看,《搜查證》是壹種填空類文書,***兩聯——正頁和存根。正頁應依次填寫執行人姓名、被搜查人住址和被搜查人姓名,尾部應加蓋公安局長的私章和公安局公章,並填寫簽發時間;存根應按固定格式的項目,依次填寫發文字號、被搜查人姓名、填發時間和填發人。
(註:參見蔣麗華:《法治視野下搜查程序問題研究》,《當代法學》2004年第5期。)在我國的搜查證中,既無搜查理由的限制,又不要求明確的搜查對象,也無搜查期限的規定,這無疑為搜查的隨意性大開方便之門:偵查人員既有權搜查可能與犯罪有關的壹切地方,也可能會對藏匿犯罪人和物證的重要地點視而不顧,搜查證對搜查的指引及限制作用無從體現。
4.粗陋的執行程序,缺少必要的人文關懷。《刑事訴訟法》雖對搜查的執行程序作了些許規定,但仍存在很多漏洞。如缺少有關同意搜查的規定,對搜查的時間、搜查中的保密義務、搜查後果等事項均無規定。在實踐中,濫翻亂搜者有之,態度蠻橫者有之,在某些情況下給被搜查人造成了不應有的財物毀損及其他不應有的傷害,執法的文明程度有待提高。
5.漠視被搜查人的權利保障,面對非法搜查,被侵害人投告無門。在現行的搜查程序中,被搜查人完全處於消極、被動地位,欠缺從權利的角度對搜查權的制約;對於不符合證據條件的搜查以及違反法定程序的搜查,由於缺少壹個中立的第三方,被搜查人無申請權利救濟的渠道,只能坐視權利遭受侵犯。
6.對非法搜查的後果沒有明確規定,缺乏對非法搜查的程序性規制。雖然《憲法》明令禁止非法搜查,但《刑事訴訟法》及相關司法解釋並無相應的程序性後果的規定。我國尚未確立非法物證的排除規則,非法搜查所獲取的證據在訴訟中通行無阻,可以作為定罪的根據。非法搜查的偵查人員從違法行為中獲取了實際利益,導致非法搜查行為的蔓延。壹些地方的自偵部門甚至在沒有立案、沒有啟動刑事訴訟程序之前即以種種借口對涉嫌職務犯罪人員的人身及辦公場所進行搜查,以獲取有利於辦案的證據。這類做法嚴重侵犯了被搜查人的權利,也使法律的尊嚴蕩然無存。
二、兩大法系國家搜查制度立法的特點 當今任何壹個國家的刑事程序法都是在吸收其他國家和地區有益經驗的基礎上制定的。由於搜查既關系到犯罪的有效控制又與人權保障緊密相連,英美法系與大陸法國家均對搜查程序在立法或判例中進行了細致的規定,涉及搜查的理由、權限、具體程序等諸多方面。(註:參見孫長永:《偵查程序與人權》雖然兩大法系的國家對搜查程序的規定紛繁復雜且各有側重,英美法系的國家註重啟動搜查的正當性,大陸法系的國家強調搜查過程的合法性,但兩大法系的國家關於搜查程序的設計還是具有很多***通性的特點,值得我國學習和借鑒。
1.明確規定搜查的實質條件。搜查的實質條件即啟動搜查的理由,它通常是決定搜查時所需達到的證據要求。在美國,有證搜查的標準是具備了“可能原因”,可能原因存在的條件是執法人員掌握的事實和情況可以使壹個具有合理警覺的人相信在某個地方或某人身上可以找到某件東西。可能原因可能通過下面三個途徑而成立:
(1)警察自己對事實或案情的了解;
(2)可靠的第三人(線人)的報告;
(3)信息加上其他佐證。(註:參見程味秋、楊宇冠:《美國刑事訴訟中逮捕和搜查》,《中國刑事法雜誌》2001年第5期。)對於逮捕附帶的無證搜查,逮捕的“合理根據”即為搜查的理由。在英國,搜查需要具有“合理的理由”,如對於警察搜查房屋的申請,治安法官確信有合理的理由認為已經實施了嚴重的可逮捕的犯罪以及申請中有關特定房屋的材料有可能對調查犯罪具有重大價值且該材料可能是相關的證據等,可以批準搜查房屋。(
註:參見英國《1984年警察與刑事證據法》第8條,載中國政法大學刑事法律研究中心編譯:
《英國刑事訴訟法》(選編),德國與日本的刑事訴訟法對嫌疑人及嫌疑人以外的人分別規定了不同的標準,對後者的規定較為嚴格。如在日本,對嫌疑人的搜查可概括為“有必要”,而對嫌疑人以外的人的搜查要求存在“足以認為有應予扣押的物品存在的情況”。
2.搜查原則上遵循令狀主義的要求,以無證搜查為例外。為防止偵查權的濫用,現代法治國家普遍實行對偵查權的司法控制。搜查權原則上屬於法官,由中立的法官簽發搜查證,偵查人員方可持搜查證進行搜查。當然,為控制犯罪的需要,各國在立法中也明確規定了壹些緊急情況下的例外。在美國,基於《美國憲法》第4條修正案令狀主義的要求,搜查證原則上必須由“中立的司法官”簽發,偵查機關只有在緊急情況下才有搜查權;英國逮捕前以及附帶於逮捕的搜查權屬於警察固有的權力,但在其他情況下,除經被搜查人同意或治安法官的許可,不得進行搜查;
《德國刑事訴訟法》第105條規定:
“是否搜查,只允許由法官,在延誤就有危險時也允許由檢察院和它的輔助官員決定。”,李昌珂譯,中國政法大學出版社1995年版,第36-37頁。)法國在現行犯罪的偵查中,搜查權屬於司法警察官和司法官;正式偵查中的搜查權屬於預審法官,但預審法官可以授權司法警察行使。日本無證搜查的權力屬於偵查機關,其情形由法律明確規定;有證搜查需經法院許可。
3.搜查證需符合“特定性”的要求。為限制警察權力的濫用,兩大法系國家在搜查證上多要求具體地寫明搜查的對象,使執行搜查的警察可以合理地確定所要搜查的具體場所、車輛和人。如在美國,對城市內進行的搜查,搜查證必須具體寫清所要搜查的建築物所在的街道及門牌號或其他足以特定的事項;對人身的有效搜查證則必須載明被搜查人姓名或其他足以特定被搜查人的事項。中國方正出版社2000年版,第105-106頁。)英國《1984年警察與刑事證據法》第15條第6項規定:“搜查令應具體說明提出申請的人的姓名、簽發的日期、簽發所依據的法規以及將要搜查的房屋,只要有可能應確認要查找的物品及人員。”根據德國憲法法院判例的要求,德國搜查證要求貫徹“特定性”要求,如物品搜查證必須寫明所懷疑的犯罪、物品的特征、搜查的地點,說明為什麽可以期待在準備搜查的地方可以發現該物品等。
《日本刑事訴訟法》第219條規定搜查證必須寫明嫌疑人的姓名、罪名,應予搜查的場所、身體或物品,有效期及過期不得執行並退回搜查證的意旨,簽發的年、月、日,並由法官簽名、蓋章。
4.嚴格細密的搜查程序。為防止搜查的隨意性,兩大法系國家對執行搜查的程序作了完備的規定,包括以下內容:
(1)事先向被搜查人宣布搜查意向。美國警察持搜查證進入住所搜查之前,原則上必須先敲門,待告知開門人自己的身份和目的之後,才能要求被允許進入住所。但這種宣布也有例外,即根據法律和判例,如果事先宣布有可能造成生命或肢體上的危險或證據被毀滅或嫌疑人逃跑,可以不事先宣布。
(2)嚴格執行搜查證的要求。在美國,搜查的範圍不得超過搜查證上指定的空間範圍及物品範圍;在英國,壹旦搜查證上指明的物品已被發現或者被警察認定不在場所,搜查即應停止。(註:參見孫長永:《偵查程序與人權》,中國方正出版社2000年版,第113頁。)
(3)搜查原則上在白天進行,法律另有規定的除外。美國原則上禁止夜間搜查;《法國刑事訴訟法》規定無論是現行犯案件還是預審法官進行的正式偵查,除非法律另有規定,搜查不得在6時前和21時以後進行。此外,兩大法系國家對搜查中的見證人制度、搜查中的安全防範措施及搜查筆錄的制作等方面進行了詳細的規定。
5.註重對被搜查人權利的保障。應當明確,前文歸納的幾個方面都從不同角度體現了搜查中關註人權保障的立法理念。與此同時,直接維護被搜查人權利的法律規定也會給我們啟發:
(1)搜查不得針對屬於特權保護範圍內的材料。私權的尊重。
(2)搜查時必須尊重被搜查人的人格,並且盡可能維護其體面。(註:參見《意大利刑事訴訟法》,黃風譯,中國政法大學出版社1994年版,第84頁。)
(3)搜查人有義務事先采取壹切措施使職業秘密得以保守和辯護權利獲得保障。(註:參見《法國刑事訴訟法》,余叔通、謝朝華譯,中國政法大學出版社1997年版,第26頁。)
(4)對無可疑物品者,出具搜查結果證明書。《日本刑事訴訟法》第119條規定,經過搜查沒有證物或者沒有應當予以沒收的物品時,依據被搜查人的請求,應交付該旨意的證明書。《德國刑事訴訟法》第107條也有近似的規定,反映出對被搜查人名譽權的尊重。
(5) 被搜查人的權利救濟。《美國聯邦刑事訴訟規則》第41條第5項規定,任何遭受非法搜查和扣押所侵犯的人都可以向地區法院提出動議,要求排除非法搜查和扣押所取得的證據。
6.明確非法搜查的後果。關於非法搜查所獲證據的可采性,在各國立法中均有不同程度的體現。在美國,違反《美國憲法》第4條修正案非法搜查獲取的證據,壹般不得被法院采納,但出於打擊犯罪的考慮,近年來通過判例確立了排除規則的四個主要例外:“善意或誠信例外”、“公***安全例外”、“必然發現例外”和“獨立來源例外”;
(註:參見李學軍主編:《美國刑事訴訟規則》,中國檢察出版社2003年版,第48頁。)英國將是否排除非法證據的決定權交由主持審判的法官自由裁量,《1984年警察與刑事證據法》第78條對此作了規定;德國以權衡原則為標準予以處理,即侵犯人的尊嚴和人格自由所得的證據應予禁用,但對於重大犯罪,前者應當讓步;(註:參見陳光中、[加]丹尼爾·普瑞方廷主編:
《聯合國刑事司法準則與中國刑事法制》,法律出版社1998年版,第265頁。)根據《意大利刑事訴訟法》第191條的規定,違法搜查所獲得的證據壹律沒有證據能力。
三、完善我國刑事搜查制度之路徑 由於刑事訴訟是強大的國家與弱小的個人之間的理性爭訟活動,任何程序的設計都離不開被追訴者權利的維護與防止警察、檢察官及法官濫用權力這壹永恒的話題。作為偵查行為的搜查由於涉及公民的人身、財產及隱私權等憲法性權利,其程序的設計尤其應以控制偵查權、保障人權為基點。同時,應遵循訴訟固有的模式及規律,以訴訟程序特有的理性方式消解對抗。在遵循上述基本指導思想的前提下,筆者認為,我們應該借鑒兩大法系關於搜查程序的***通性規定,重構我國的刑事搜查制度。具體思路如下:
1.引進司法審查機制,原則上由法官決定搜查、簽發搜查證 如前所述,對偵查權的司法控制是國外刑事訴訟中的普遍做法:對涉及公民基本權利的處分決定通常應由法官作出裁決,以防止偵查權的濫用。搜查的決定權交由法官,首先是實現權力制衡、促進權利保障的需要。為了偵破犯罪,偵查人員總是期望通過搜查獲取犯罪證據,對其如果不加以必要的制約和防範,極可能造成搜查的泛濫,傷及公民的憲法性權利。故由偵查人員提出申請,由法官負責審查其理由及必要性、簽發搜查證的模式應成為合理的選擇。其次是程序公正的必然要求。作為沖突雙方中的強勢壹方,偵查機關自行決定搜查違背了“如何人不得做自己案件的法官”這壹程序正義的基本規則,對涉及公民重大權益問題的裁決,應交由中立的法官作出。 在我國,有學者主張應賦予檢察機關搜查的批準權,以強化檢察監督。
(註:參見宋世傑、黃柳:《刑事搜查初探》,《福建公安高等專科學校學報》2003年第2期。)對此,筆者不敢茍同。在刑事訴訟中,檢察機關代表的是國家利益,行使的是控訴職能,與公安機關同屬壹個利益***同體,都以追訴犯罪為己任,檢察機關的偵查監督屬於同質監督,這與司法審查所要求的中立性相差甚遠,難以實現對人權的切實保障。依照刑事訴訟的自身規律,司法審查只能由法官進行。為此,可在人民法院內設立司法審查庭,專門對搜查等強制性偵查行為的合法性進行審查。審查法官專司裁判職能,但僅限於重大程序性問題的裁決,不得參與案件的實體審理。 此外,還應明確搜查中令狀原則的例外。畢竟,偵查的重要任務是控制犯罪,在法定緊急情況下,公安機關和檢察機關可先行搜查,但事後應盡快取得法官的追認授權。
2.明確搜查的實質條件,嚴格搜查的啟動程序
在《刑事訴訟法》中明確規定搜查的實質條件,對保證搜查的正確運用意義重大。鑒於搜查通常在偵查的初期適用,又關涉被搜查人基本權利的保障,故在設定條件時不可過高亦不可過低,應同時包含罪重條件和證據條件兩個方面。
(1)搜查應針對可能判處徒刑以上刑罰的案件適用。對輕罪不適用強制搜查,但在被搜查人同意的情況下,可對其進行搜查。
(2)應明確搜查的證明標準。考慮到在整個證明標準體系中的層次安排,可確定為“有證據證明有查獲嫌疑人或證物的可能”,方可對其人身、物品或住處及其他有關地方進行搜查。如果事先沒有壹定的證據表明這種可能性的存在,僅憑懷疑、推測及嫌疑人從前的犯罪記錄不得進行搜查。 事實上,法官審查搜查申請、簽發搜查證的過程屬於程序性裁判的過程,依“有裁判必有證明”的原則,這種程序性裁判必須建立在程序性證明的基礎上。在圍繞搜查證的簽發進行的程序性證明活動中,由偵查人員負證明責任,故應在提請搜查的申請中寫明該案的犯罪事實、現有證據情況、證據與被搜查人或被搜查場所的關系,且應使法官相信通過搜查可能找到嫌疑人或與案件有關的犯罪證據。
3.強化搜查證的特定性要求,完善搜查的程序規則 根據程序法定原則的要求,刑事訴訟法應細化搜查程序,需加強以下方面
:(1)搜查證應寫明嫌疑人的姓名、罪名,應予搜查的場所、身體或物品。禁止搜查、扣押與該罪無關的場所、人身及物品,但偵查人員現場發現的淫穢物品、毒品、危險品以及珍貴文物、動物及其制品、珍稀植物及其制品除外。
(2)明確搜查證的有效期及執行時間。搜查證的有效期應為30日,逾期則不能執行搜查,需重新申請簽發搜查證;禁止重復搜查;搜查應在白天進行,除非法定緊急情況或者逮捕、拘留附帶下的搜查,對住宅的搜查禁止在早6時前晚9時後進行。
(3)明確開始搜查時的告知程序,使被搜查人了解偵查人員的意圖;搜查應以文明合法的方式進行,應尊重被搜查人的人格尊嚴。
(4)規定搜查人員的保密義務。嚴格禁止搜查人員泄露在搜查中獲悉的個人隱私或者商業秘密等,對違反義務者處以司法罰款,情節嚴重的可追究其法律責任。
(5)當沒有搜查到嫌疑人及相關犯罪證據時,偵查機關應向被搜查人出具證明,以消除不良影響。此外,法律應明確規定無證搜查的情形,以防止搜查的隨意化。
4.確立對非法搜查的程序性制裁機制,以結果規制過程 “法律不允許違法者從其違法行為中獲得利益。因此,對任何違反法律的行為,都應當有相應的法律責任制度,使違法者受到適當的法律制裁,被剝奪因違法而取得的不當利益,從而承擔消極的法律後果。”
(註:陳瑞華:《大陸法中的訴訟行為無效制度》,《政法論壇》2003年第5期。)
違反實體法如此,違反程序法亦然。對非法搜查的程序性制裁應從兩方面入手: 壹是明確非法搜查獲取的證據的效力,確立適合我國實際的非法證據排除規則。在我國,考慮到控制犯罪的需要,對非法搜查所獲取的證據予以全面排除是不切實際的;當務之急是從維護憲法的至上性出發,排除通過侵犯公民的憲法性權利而獲得的非法證據,諸如未經司法授權而進行的搜查所獲取的證據、無法定理由進行搜查所獲取的證據、搜查中嚴重侵犯被搜查人的重大權益所獲取的證據,等等。 二是通過程序性裁判建立對非法搜查的程序性制裁機制,將非法證據排除規則落到實處。
(1)《刑事訴訟法》應賦予任何遭受非法搜查侵犯的人都可以向法院提出動議、要求排除非法搜查所獲取證據的效力的權利。
(2)法官應就此舉行壹個由控辯雙方參與的專門的聽證程序,針對是否存在非法搜查問題進行程序性裁判。在圍繞搜查的正當性與合法性所進行的程序性證明活動中,應實行“證明責任倒置”的原則,即由偵查人員提出證據證明搜查的正當性與合法性,如不能盡到證明責任,則需承擔非法證據被排除的程序性制裁後果。
法律依據:
《中華人民***和國刑事訴訟法》
第壹百壹十條 公安機關、人民檢察院或者人民法院對於報案、控告、舉報,都應當接受。對於不屬於自己管轄的,應當移送主管機關處理,並且通知報案人、控告人、舉報人;對於不屬於自己管轄而又必須采取緊急措施的,應當先采取緊急措施,然後移送主管機關。
第壹百三十六條 為了收集犯罪證據、查獲犯罪人,偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關的地方進行搜查。