首先，美國銀行問題
美國是壹個聯邦制國家，是在“邦聯”的基礎上建立起來的。換句話說，作為獨立國家的“邦”排在第壹位，而“協定”建立的統壹聯邦排在最後。因此，聯邦與各州之間的權力鬥爭是美國建國初期最重要的政治鬥爭之壹。美國原有的政黨也因這場鬥爭的陣營而分裂，即主張加強聯邦權力而形成聯邦黨，反對者則成立民主黨。(1)
在這種政治背景下，最高司法機構的主要司法困惑是，強化聯邦權力的憲法依據是什麽？馬歇爾的天才和歷史貢獻表現在圍繞這壹問題用司法理性解決政治鬥爭的過程中。如果從今天的政治、經濟和社會發展的角度來看，聯邦黨人的主張無疑是正確的；但在當時，從司法的角度來看，加強聯邦權力的憲法基礎確實是頭號法律問題。
美國在建立國家銀行的過程中，也因為上述問題而經歷了壹波三折。1790 12、財政部長漢密爾頓向國會提交了建立國家銀行的計劃。顯然需要國家銀行。它可以加強聯邦政府，幫助管理稅收和公共財政，為政府償還戰爭遺留的國內外債務和建設州際基礎設施提供貸款。國會批準了漢密爾頓的提議，在總統簽字時，華盛頓因為害怕違反憲法，認真聽取了雙方的意見。為此，漢密爾頓就銀行業法案的“合憲性”發表了著名意見。最後，華盛頓總統簽署了法案。在此基礎上建立的國家銀行被稱為歷史上的“美國第壹銀行”。
第壹家銀行被允許經營20年。期滿後，即1811年，反聯邦主義者大會拒絕重新授權。就這樣，第壹家銀行死了。四年後，由於戰爭造成的經濟混亂和各州銀行不負責任的金融行為，國會再次投票建立國家銀行，曾經最激烈的反對者麥迪遜簽署了該法案。美國第二銀行成立於1816。
和第壹家銀行壹樣，第二家銀行也不是純粹的政府機構。因為政府只擁有20%的股份，其余都是私人投資者。國家銀行確實作為政府的主要金融機構，改善了整個國家的財政狀況，但也影響了國家銀行和其他私人投資者的利益。在這種背景下，馬裏蘭州立法機關於1818頒布了壹項法律，對該州所有未由州立法機關設立的銀行或銀行分支機構征收15000美元的年稅。事實上，唯壹符合征稅條件的是美國第二銀行在馬裏蘭州巴爾的摩的分行。可見，稅法是針對聯邦政府的。
第二家銀行當然不會乖乖交稅，於是馬薩諸塞州將麥卡洛克(分行出納)告上了州法院，法院判決後者敗訴，罰款100美元。麥不服上訴，州上訴法院維持原判。在聯邦政府的支持下，麥最終將案件呈到了最高法院，馬歇爾的機會來了。
在我們展示馬歇爾的天才和分析本案中的司法合理性之前，讓我們簡要描述壹下國家美國銀行的命運。第二家銀行雖然因為這個案子得到了最高法院的大力支持，實際上也取得了更顯著的成績，但是並沒有比第壹家銀行活得長。20年章程到期後，第二家銀行以1836結束。原因是1832年，安德魯·傑克遜總統否決了參議院通過的延長銀行章程的法案。在接下來的80年裏，美國沒有國家銀行。直到1912年威爾遜就任總統，美國才開始制定歷史上最重要的金融立法，即《美聯儲法案》。第二年完成立法程序，結束了美國的“國家銀行”問題。
二、本案的法律問題:
當然，這個案例不研究“銀行問題”，只研究向第二家銀行征稅是否合法。但由於國會設立銀行涉及敏感的政治鬥爭，即州權與聯邦權的沖突，司法機關處理起來難度很大。馬歇爾在判決書的開頭意味深長地指出:“在這種情況下...我們將考慮憲法的關鍵部分，並對以憲法為標誌的聯邦政府和州政府之間的權力沖突發表意見；可能會從根本上影響政府運作。任何法院在處理這類問題時，都會有很深的責任感。然而，這個問題必須和平解決，否則只會成為立法機構之間敵對的根源，並可能使局勢進壹步惡化。如果問題應該和平解決，那麽只有這個法庭可以做出決定。我們的憲法將這壹重要職責委托給了美國最高法院。”(見附錄:張譯《馬歇爾的判決》，第1段，下同。通過正義“和平解決”可能“惡化局勢”的政治鬥爭，是美國人迄今為止最好的習慣(盡管在國際事務中往往並非如此)。這種習慣的起源可能很難找到，但我認為它最終的定型或多或少與馬歇爾的智慧和勇氣有關。這個案例就是壹個典型的例子。
本案的法律問題應該從上訴的角度來質疑:上訴人因不服馬薩諸塞州的稅收和罰款，質疑馬薩諸塞州相關稅法的效力，而這個問題取決於聯邦《銀行法》的效力。所以這個案子把法律問題分成兩部分。第壹個問題回答了國家銀行的設立是否在憲法授權國會行使的權力範圍內。第二個問題回答馬薩諸塞州的稅收法案是否違憲。
這個案子的判決結果非常豐富。為了回答和論證上述兩個大問題，在我看來，這壹判決至少還涉及以下極其重要的法律問題，如:
主權問題；它還涉及到美國憲法是各州之間的“協議”還是全體美國人民的意誌。聯邦和州有自己的主權嗎？創辦企業(銀行)的權力屬於主權，但不是“巨大的實質性獨立權力”；
權力有限的政府及其在法律行動範圍內的至高無上；
隱含權力，這是本文的主題；
“必要和適當”從句的修辭解讀:
司法機關無權探究立法機關為實現憲法授權的目標而選擇手段的“必要程度”；
論國家征稅權，絕對權力；
征稅權與選民的關系；
作為本案中的“破壞性”征稅權，“原始權力”從來就不存在，所以不存在“交出”和“收回”的問題；
聯邦的最高宗旨；
等壹下。
顯然，上述問題早已不同程度地被熱議。本案是壹場由稅收引發的訴訟，使得最高法院首次有機會對上述重大而棘手的憲法問題進行司法審查。馬歇爾並不拘泥於具體案件的爭議解決，而是根據普通法的司法原則，從具體案件的審理和論證中提出更高、更普遍的法律原則。本案所論證和提出的法律原則就是著名的“默示權力”和“聯邦至上”。
三、馬歇爾判斷的邏輯:
本文的重點在於揭示“默示權力”屬於“司法理性”的產物。與“司法審查”壹樣，“默示權力”在美國憲法中也沒有明確規定。它們都來源於司法理性對憲法的解釋和推理，其解釋的合理性和可靠性已被歷史實踐所證實。迄今為止，沒有人懷疑“司法審查”和“默示權力”是美國憲法的壹部分。
因此，我們有必要詳細分析本案判決的推理過程。
馬歇爾對此案的判決是人類司法史上不可多得的經典範本。其論證的嚴密性使得美國憲法法律的壹本主要教科書的作者保羅·布萊斯特(Paul Blest)無法對其進行編輯，因為“妳會對任何編輯過的版本與原始觀點之間的關系持懷疑態度。”(3)
馬歇爾在這種情況下采取了非常嚴厲的態度，因為銀行法案中有很大的憲法爭議。壹方面，爭端雙方“有同樣的熱情和能力”，另壹方面，爭端已經“漫長”了幾十年。本案審理過程中，雙方6名著名律師進行了長達9天的法庭辯論。可見問題之復雜，爭議之激烈，已經到了罕見的程度。
因此，馬歇爾壹開始就指出了爭端的歷史，認為這不是壹個“需要解決的問題”。因為第壹，銀行法案是經過國會充分辯論的，不是“瞞天過海”通過的；第二，第壹個銀行法案在沒有延期的情況下到期後，“政府面臨尷尬”，“這種短暫的經歷說服了那些對其必要性最有偏見的人”(包括麥迪遜總統)，於是第二個銀行法案再次獲得通過。所以，認為國會設立銀行是“篡權”有多容易？這需要非凡的勇氣。(第2-6段)馬歇爾在這裏的意圖是起帶頭作用。
接下來是話題，在判決書中提到的第壹個問題中可以分為兩大問題:第壹是聯邦與國家的關系以及所謂的主權問題，即聯邦的最高問題；二是默示權力問題。邏輯要求是顯而易見的。如果第壹個問題的結論是聯邦權力是國家授予的，那麽第二個問題，即憲法授權的寬釋就無從談起。
第7段-11論證了聯邦權力來自人民。為此，馬歇爾回顧了起草和批準憲法的過程。反聯邦制的壹個核心觀點是，美國聯邦源於擁有獨立主權的各州，聯邦的權力由各州協議授權，即憲法，因此解釋憲法必須首先考慮主權問題。主權的概念壹般是指壹個獨立國家的最高的、絕對的、排他的權力。美國從邦聯到聯邦的獨特建國史，構成了主權屬於州、聯邦，還是同時存在兩個主權的爭議。對此，聯邦黨人的精辟回答是，美國的主權來自“人民”。
但是，這個“人民”是指本州人民還是指全美國人民，不加區分？這個問題至今仍有爭議。(4)更有趣的是，憲法原草案的序言中寫道:“我們新罕布什爾州、馬薩諸塞州、羅德島州和神聖莊園(以及其他13個建國州)的人民，確實命令、宣布和建立下列憲法或我們自己和後代的政府。"後來，上述"人民"被修辭委員會改為"我們美國的人民"。(5)這壹修改的原因尚不清楚，事實上，在通過和批準的過程中並沒有引起任何爭議。可見，具體案件中的重大原則爭議，也就是司法中的重大原則爭議，在立法時是沒有預見到的，即使是在如此重大的立法中。
馬歇爾認為，各州代表在制憲會議上達成的文件只是壹個提案，不具有約束力。憲法文件通過制憲議會、國民議會和州立法機構交付給人民。人民在各州聚集起來采取行動，並不意味著人民自己采取的措施就成了州政府的措施。人民有“接受或拒絕”憲法文件的完全自由，人民的決定是最終的，不受州政府的限制；相反，由人民決定通過的憲法具有完全的強制效力，可以約束各州的主權。憲法的目的是建立壹個“更加完善的聯邦”，把以前的聯邦改造成壹個擁有巨大和至高無上權力的有效政府，所以這個政府必須來源於人民，人民完全有權收回和修改對政府的授權。(第8段-10)
剩下的關於聯邦與各州關系的問題並不復雜，因為憲法第六章明確規定了聯邦的最高原則，不需要復雜的司法推理。
從第16段開始，馬歇爾開始了艱難的司法推理，以揭示憲法的“隱含權力”。他的思路是這樣的:我們正在解釋的是壹部憲法——目標與手段的關系——如何解釋手段的必要性和適當性——嚴格解釋的危害——憲法條文的位置和措辭的解釋方法——只要目的合法，壹切“適當”的手段都是符合憲法的。
馬歇爾認為，憲法沒有在明示的國會權力中列出設立銀行或企業，但憲法並沒有排除附屬的或隱含的權力。憲法的性質決定了它只能勾勒出宏大的輪廓，規定重要的目標，而這些目標的次要成分，即隱含的權力，只能根據目標本身的性質來推斷。如果認為憲法權力只是被明確列出，那麽是否有必要在第壹章第九節進行特別限制？
不可否認，限制政府權力是憲法的基本功能之壹，但這並不意味著否認壹個有效的政府在憲法授權的運作中有充分選擇手段的權力。馬歇爾說:“根據理性的要求，必須允許擁有行動權利和履行行動義務的政府選擇手段。”(第100段)。20) (6)他恰當地論證了設立企業(銀行)的權力不是壹種實質性的獨立權力，它從來不是為了自己而使用，而是為了其他目的而使用。因此，這種權力是隱含的。
根據《憲法》第壹章第八節第十八款，上述作為手段的默示立法權僅限於“必要和適當”的措辭。那麽，什麽是“必要和適當”呢？馬歇爾用了很多篇幅來解釋這壹點，尤其是“必要”這個詞，因為馬薩諸塞州的律師認為“必要”這個詞控制了整個句子(第26段)。在今天的許多法官或學者看來，馬歇爾對“必要”壹詞的復雜解釋可能完全沒有必要，從而導致了“冗長”的判決。但希望讀者仔細研究後會感到興奮，因為這根本不是簡單的文字之爭，而是關系到治國之道的憲法解釋的原則問題。試想，如果嚴格解釋“必要性”，美國能有今天嗎？政府權力和公民權利都不能列在憲法裏。
馬薩諸塞州律師的觀點如下:1。雖然必要和適當條款在授權的第八部分，但它實際上限制了選擇實施列舉的權力的手段的普遍權利；(第23段)第二，“必要”壹詞應理解為:執行授權和通過法律的權利僅限於“必不可少”的範圍，沒有這個範圍，授權就毫無意義(第26段)。馬歇爾認為，“必要的”應該按通常意義理解，即“方便的”、“有用的”或“基本的”。他引用了憲法第壹章第10節中使用的“絕對必要”條款，作為與“必要”的有力對比。(第100段)。27)
接下來，馬歇爾舉了幾個例子來說明嚴格解釋的危害。政府有權力懲罰違反法律的人，這是大家公認的，但作為壹種普遍權力，憲法中並沒有明確列出這壹點。只列出了“規定對偽造證券和流通貨幣的懲罰”和“界定和懲罰公海上的海盜和重罪，以及違反國際法的行為”。未上市的呢？比如，如果國會通過法律懲罰盜竊郵件的行為，國會是否“有必要”被授權建立郵局和郵政通道？當然不是絕對必要，因為郵局已經成立，權力已經行使；然而，刑事處罰對於上述權利的“有益行使”是“必不可少的”。
至關重要的是，是否存在某種程度的“必要性”？如果有，馬歇爾認為這不是司法調查的問題。手段是否“必要”屬於國會或行政部門的權力，這個權力是憲法賦予的。“如果在行使權力時，國會采取了憲法所禁止的措施，或者以行使權力為借口，國會通過法律來達到未經授權的政府的目的，那麽我們學院將有壹個痛苦的責任來宣布這樣的法案不是我們國家的法律。但是，當法律沒有禁止，真正是為了實現任何授權政府的目的而設計的時候，如果要在這裏探討必要程度的手段，那麽我院就跨越了約束司法部門的邊界，踏入了立法的領地。本法庭否認對這種權力的任何覬覦。”(第42段)。
這是美國憲法的精神。任何權力都是有限度的，只有它的限度才是權威。接下來我們可以看到，所謂的“聯邦至上”也是在有限的範圍內有意義的。
證明銀行符合憲法，那跟國家的稅權有什麽關系？本案判決書的第二部分回答了這個問題。
根據美國憲法，州的征稅權非常重要，由各州保留，不能被聯邦政府剝奪。憲法只是明確禁止各州征收關稅，而在第十修正案中規定“憲法未授權給合眾國而又未禁止各州行使的權力，由各州或人民保留。”所以要證明馬薩諸塞州對美國銀行征稅違憲並不容易。
馬歇爾在這裏有兩個邏輯起點，兩者似乎都有武斷之嫌。第壹，“憲法至上”，即“憲法的首要特征是能夠從其下屬成員那裏收回這種權力。”(第48段)；第二，馬薩諸塞州對美國銀行的征稅具有破壞性，“破壞的力量會與創造和維護的力量發生沖突”(第50段)。如果這兩個前提都有疑問，最後的結論肯定不能成立。所以首先在這裏要明確這兩個問題。
憲法不可能包含“它有能力從其下屬成員那裏收回這壹權力”這壹“首要特征”。被賦予的權力可以隨意收回？這不是最高憲法，而是無限憲法。以馬歇爾的偉大來判斷是不可理解的。由此，我看了另壹個翻譯，它說:“憲法有壹個公認的最高特征，它可以使權力無效，甚至是征稅的權利。”(7)也就是說，國家的征稅權是不可收回的，但在“某件事”上行使這壹權力時，可以因為違憲而“無效”。
馬歇爾沒有解釋判斷馬薩諸塞州對美國銀行征稅是破壞性行使征稅權的理由。這看似武斷，但請不要忘記:我在前面說明案件事實時，已經說明了所謂馬薩諸塞州的銀行稅單只適用於壹個對象，即美國銀行在馬薩諸塞州的分行。其目的顯然是讓後者無法生存，所以具有破壞性。作為美國最高法院的判決，壹般不會對案件事實進行論證。
顯然，兩個邏輯前提都存在。“聯邦至上”的抽象含義，即聯邦的憲法和法律控制各州的憲法和法律，但不能受其控制，從未被反駁，但其在本案中的適用被否定(第50和51段)。因此，馬歇爾反復論證了“聯邦至上”的解釋原則。“在作出這壹解釋時，任何會阻撓最高政府合法運作的原則都是不可接受的。最高職位的本質是消除其範圍內的壹切行動障礙，改變二級政府的每壹項授權，使其自身的運作不受二級政府的影響。”(第100段)。53)
但是，以上都不重要，本案決定載入史冊的真正原因在於馬歇爾在論證聯邦制時與民主的緊密聯系。在論證聯邦的“最高”時，其前提是“有限的”；在承認稅收為主權時，其前提是“選民”的控制和授權；由於選民的不同，馬薩諸塞州政府無權對美國政府的運作征稅(第10段)。71).