國際商事代理的內部關系
出處《國際商法》(上海三聯書店2006年版)寫作年份2004年正文根據傳統代理法原理,在代理關系中,本人和代理人之間的關系稱為內部關系(InternalRelation出處《國際商法》(上海三聯書店2006年版) 寫作年份2004年 正文 根據傳統代理法原理,在代理關系中,本人和代理人之間的關系稱為內部關系(Internal Relationship);本人與代理人對第三人的關系稱為外部關系(External Relationship)。同樣,在國際商事代理法中,也可以將其中的法律關系發為內部關系和外部關系兩類。本節主要介紹這兩類關系。 壹、內部關系:本人與代理人的關系 在國際商事代理法中,如何處理內部與外部這兩種關系是壹個十分重要的問題。按照壹般代理法原理,本人與代理人之間的內容關系,是基本的法律關系,這種關系壹般是由他們之間的合同來決定的,這種合同可以是委任合同(如各種代理合同),可以是雇傭合同,也可以是合夥合同。在這種合同中,壹般都規定了人與代理人雙方的權利與義務,並且往往也決定了代理人的權限範圍及報酬等。 從法律關系的內容角度來講,本人與代理人的內部關系既包括當事人的權利,也包括當事人的義務。然而,權利與義務是相對應的,當事人的權利往往是通過相對方的義務來實現,所以,我們主要來看壹下代理人和本人的義務。而從國際商法角度來看,這個內容主要表現在各個國家的相關立法中。在大陸法國家主要是在民商法典中規定的,在英美法國家則主要由判例法確定。下面我們就總結兩大法系國家立法和司法實踐中的壹些***同規則,來探討國際商事代理中代理人和本人的義務。 (壹)代理人的義務 總體上來說,各國關於代理人的義務規定是基本壹致的。歸納起來有以下幾點: 1.勤勉謹慎義務:代理人應勤勉而謹慎地履行其代理職責 代理人有義務勤勉地並且有足夠的謹慎和小心旅行其代理職責,並運用自己所具有的技能來完成代理任務。如果代理人不履行其中義務,或者在替本人處理事務時有過失,致使本人遭受損失,代理人應對本人負賠償的責任。 2.誠信忠誠義務:代理人對本人應誠信、忠實(Good Faith And Loyalty) 壹方面,代理人必須向本人公開他所掌握的有關客戶的壹切必要的情況,以供本人考慮決定是否同該客戶訂立合同。另壹方面,代理人不得以本人的名義同代理人自己訂立保同,除非事先征得本人的同意。代理人非經本人的特別許可,也不能同時兼為第三人的代理人,以從兩邊收取傭金。如德國民法典規定:“代理人除經特別許可的情形外,不得以本人名義與自己為法律行為”,也不得作為第三人的代理人而為法律行為。這種行為是對代理權的濫用,是違反代理人義務的行為。因此,當發生上述情形時,本人有權隨時撤銷代理合同或撤回代理權,並有權請求損害賠償。另外,代理人不得受賄或密謀私利,或與第三人串通損害本人的利益。代理人不得謀取超出其本人付給他的傭金或酬金以外的任何私利。 思考:如果代理人接受了賄賂,怎麽辦?本人有權向代理人索還,並有權不經事先通知而解除代理關系,或撤銷該代理人同第三人訂立的合同,或拒絕無能為力付代理人在受賄交易上的傭金,本人還可以對受賄的代理人和行賄的第三人起訴,要求他們賠償由於行賄受賄訂立合同而使他遭受的損失。即使代理人在接受賄賂或圖謀私利時,並未因此而影響他所作的判斷,也沒有使本人遭受損失,但本人仍然可以行使上述權利。根據英國1906年反貪汙法(Prevention Of Corruption Act 1906)的規定,受賄的代理人和行賄的第三人都犯有刑法上的犯罪行為,情節嚴重者可追究刑事責任。 3.保密報帳義務:代理人不得泄露他在代理業務中所獲得的保官情報和資料,並須向本人申報帳目 首先,代理人在代理協議有效期間或在代理協議終止之後,都不得把代理過程中所得到的保密情報或資料向第三者泄露,也不得由他自己利用這些資料同本人在業務上進行不正當的競爭。但另壹方面,在代理合同終止後,除經雙方同意的合理的貿易上的限制外,本人也不得不適當地限制代理人使用他在代理期間所獲得的法律(Restrictive Business Practice),這種限制是無效的。 其次,代理人有義務對壹切代理交易保持正確的帳目,並應根據代理合同的規定或在本人提出要求時向本人申報帳目。代理人為要人收取的壹切款項須全部交還本人。但是,如果本人欠付代理人的傭金或其它費用時,代理人對於本人交給他占有的貨物得享有留置權(Lien),或以在他手中掌握的屬於本人所有的金錢、抵銷(Set Off)本人欠他的款。 4.親自履行義務:代理人不得把他的代理權委托給他人 代理關系是壹種信任關系,因此,在壹般情況下,代理人有義務親自履行代理義務,不得把本人授與的代理權委托給他人,讓別人替他履行代理義務。但如客觀情況有此需要,或貿易習慣上允許這樣做,或經征得本人的同意者,可不在此限。 (二)本人的義務 國際商事代理行為是壹種“商事性”行為,因此,在通常情況下,它屬於有償代理,因而本人的基本義務就是向代理人支付代理費(傭金),此外還有必要費用支付義務和協助義務。 1.支付傭金義務 本人必須按照代理合同的規定付給代理人傭金或其它約定的報酬,這是本人的壹項最主要的義務。在商訂代理合同時,對傭金問題必須特別註意以下兩點:壹是本人不經代理人的介紹,直接從代理人代理的地區內收到訂貨單,直接同第三人訂立買賣合同時,是否仍須對代理人照付現金;二是代理人所介紹的買主日後連續訂貨時,是否仍須支付傭金。這些問題都應當在代理合同中明確作出規定,因為有些國家在法律上對此並無詳細規定,完全取決於代理合同的規定。 在對待傭金問題上,兩大法系國家的立法和司法實踐態度有所不同。在英美法系,根據其判例,如果本人與第三者達成的交易是代理人努力的結果,代理人就有權得到傭金。因此,如果經過代理人與買方談判,而最後買方向本人直接訂貨,或代理人向本人推薦了買方,買方所出的價值雖較標價低,但本人還是接受了這個較低的價格,代理人都可以要求傭金。但如果本人沒有經過代理人的介紹而直接同代理地區的買方達成交易,代理人壹般就無權索取傭金。但這些法律規則往往可以通過雙方當事人的協議或行業習慣而改變,特別是在指定地區的獨家代理協議中,通常規定,代理人對所有來自代理地區的訂貨單都可以獲取傭金。關於代理人所介紹的買方再次向本人訂貨時,代理人是否有權要求會給傭金的問題,主要取決於代理合同的規定。特別是在代理合同終止以後,買方再次向本人訂貨是否仍應付給代理人傭金的問題,如代理保同沒有明確規定,往往會在本人與代理人之間引起爭執。因為在代理合同終止之後,本人仍可利用代理人為他建立的商業信譽和工作的成果。根據英美法院的判例,如果代理合同沒有規定期限,只要本人在合同終止後接到買方的再次訂貨,仍須向代理人支付傭金;如果代理合同規定了壹定的期限,則在期限屆滿合同終止後,代理人對買方向本人再次訂貨就不能要求本人給予傭金。但即使是在代理人對再次訂貨有權要求傭金的情況下,代理人也只能要求對再次訂貨的傭金損失給予金錢補償,而不能要求取得未來每次訂貨的傭金,否則這種傭金,就將變成代理人的壹項取之不盡、用之不竭的收入源泉。 [page] 大陸法對這些問題的處理方法同英美法有所不同。有些大陸法國有在法律上對商業代理人取得傭金的權利和傭金的計算方法都有詳細的規定。如有些大陸法國家的法律規定,凡是在指定地區享有獨家代理權的獨家代理人(Sole Agent),對於本人同指定地區的第三者所達成的壹切交易,不論該代理人是否參與其事,該代理人都有權要求傭金。德國商法典第87條還有壹項強制性的規定,即商業代理人壹經設定,他就有權取得傭金,即使本人不履行訂單,或者履行的方式同約定有所不同,代理人都有權取得傭金。但是如果由於不可歸咎於本人的原因出現了履約不可能的情況,則不能適用上述規定。遇有這種情況時,代理人不能要求傭金。此外,有些大陸法國家為了保護商業代理人的利益,在法律中還規定,在本人終止商業代理合同時,商業代理人對其在代理期間為本人建立的商業信譽,有權請求給予賠償。 2.償還費用義務 壹般地說,除合同規定外,代理人履行代理任務時所開支的費用是不能向本人要求償還的,因為這是屬於代理人的正常業務支出。但是,如果他因執行本人指示的任務而支出了費用而遭到損失時,則有權要求本人予以賠償。例如,代理人根據本人的指示在當地法院對違約的客戶進行訴訟所遭受的損的或支出的費用,本人必須負責予以補償。 3.檢查帳冊義務 這主要是大陸法國家的規定。有些大陸法國家在法律中明確規定,代理人有權查對本人的帳目,以便核對本人付給他的傭金是否準確無誤,這是壹項強制性的法律,雙方當事人不得在代理合同中作出相反的規定。 二、外部關系:本人及代理人同第三人的關系 按照現代代理法的壹般原理,代理人是代替本人同第三人進行民事、商事法律行為(主要是合同行為)的,行為壹經成立有效,其權利義務均屬於本人,應由本人直接對第三者負責,代理人對此壹般不承擔個人責任。但實際情況卻並非如此簡單,特別是本人及代理人同第三人的關系往往是錯綜復雜的。也就是說,代理關系因為是壹種三角關系,其中既有代理人同第三人的關系,也有本人同第三人的關系,因此,從第三人的角度看來,最重要的問題是弄清楚他究竟是同代理人還是同本人訂立了合同?即與他訂立合同的另壹方當事人究竟是代理人還是本人?這個問題在國際商務活動中是時常發生的。 觀察:例如,我國對外貿易企業在同外商訂立合同時,雙方或其中壹方究竟是作為代理人還是作為“本人”簽定合同,究竟應該由誰對合同負責?這是壹個十分重要的問題。有時對方並沒有聲明他是代理人,更沒有指明誰是他的委托人(本人),但在執行合同的過程中卻出來了壹個本人,要求我們直接對他履行合同。 因此,搞清楚這個問題是十分必要的。對於這個問題,從國際商法角度來講,大陸法和英美法有不同的處理方法。下面就讓我們來看壹下兩大法系中代理的外部關系商事規則: (壹)大陸法 大陸法系有直接代理和間接代理的劃分。而這個劃分來源於對於這個問題的回答:第三人究竟是同代理人還是同本人訂立了合同?大陸法所采取的標準是,看代理人是以代表的身份同第三人訂立合同,還是以他自己個人的身份同第三人訂立合同。當代理人是以代表身份同第三人訂立合同時,這個合同就是第三人同本人之間的合同,合同的雙方當事人是第三人與本人,合同的權利義務直接歸屬於本人,由本人直接對第三人負責。這就是直接代理,在這種情況下,代理人在同第三人訂立合同的時候,可以指明其本人的姓名,也可以不指出本人的姓名,而僅聲明他是受他人的委托進行交易,但無論如何代理人必須表明他是以代理人身份訂約的,或依訂約時的環境情況可以表明這壹點,否則就將認為是代理人自己同第三人訂立合同,代理人就應對此合同負責。如果代理人是以他個人的身份同第三人訂立合同,則無論代理人事先是否得到本人的授權,這個合同都交認為是代理人與第三人之間的合同,代理人必須對合同負責。這就是間接代理,在這種情況下,本人原則上同第三人沒有直接的法律上的聯系,但在間接代理制度下,代理人同第三人訂立合同卻是為了本人的計算(On The Account Of Principal)。 應當留意的是,在大陸法系,直接代理稱為商業代理人(德國稱為Handels Vertretor,法國稱為Agent Commercaial),間接代理稱為行紀人(Kommissionor,Commissionaire)。行紀人雖然是受本人的委托並為本人的計算與第三人訂立合同的,但他在訂約時不是以本人的名義同第三人訂約而是以代理人自己的名義訂約,因此,這個合同的雙方當事人是代理人與第三人,而不是本人與第三人,本人不能僅憑這個合同直接對第三人主張權利。只有當代理人把他從這個合同中所得到的權利轉讓給本人之後,本人才能對第三人主張權利。如德國商法典第392條規定,由行紀人交易行為所發生的債權,須移轉於委托人(即本人)後,委托人才能向債務人主張。因此,在間接代理的情況下,本人需要經過兩道合同手續才能對第三人主張權利,第壹個是間接代理人與第三人訂立的合同,第二個是代理人把有關權利轉讓於本人的合同。根據德國、瑞士、日本等國的法律,行紀人的業務僅以從事動產或有價證券的買賣為限,但法國法則沒有這種限制,行紀人可以訂立各種類型的合同。 (二)英美法 與大陸法系相比較,英美法沒有直接代理與間接代理的概念。對於第三人究竟是同代理人還是同本人訂立合同的問題,英美法的標準是,對第三人來說,究竟是誰應當對該合同承擔義務,即采取所謂義務標準。英美法在回答這個問題時,區分三種不同的情況:(1)代理人在同第三人訂約時具體指出本人的姓名;(2)代理人表示出自己的代理身份,但不指出本人的姓名;(3)代理人事實上有代理權但他在訂約時不披露代理關系的存在。這是英美法特有的制度。現分別介紹如下: 1.代理人在訂約時已指出本人的姓名(Agent For Anamed Principal) 如果代理人在同第三人訂約時已經表明他是代表指名的本人訂約的,在這種情況下,這個合同就是本人與第三人之間的合同,本人應對合同負責,代理人不承擔個人責任。代理人在訂立合同後,即退居合同之外(Drops Out),他既不能從合同中取得權利,也不對該合同承擔義務。 2.代理人在訂約時表示有代理關系存在,但沒有指出本人的姓名(Agent For An Unnamed Principal) [page] 如果代理人在同第三人訂立合同時表明他是代理人,但沒有指出他為之代理的本人的姓名,在這種情況下,這個合同仍認為是本人與第三人之間的合同,應由本人對合同負責,代理人仍認為是本人與第三人之間的合同,應由本人對合同負責,代理人對該合同不承擔個人責任。按照英國的判例,代理人在同第三人訂立合同時,如僅在信封擡頭或在簽名之後加列“經紀人”(Broder)或“經理人”(Manager)的字樣是不足以排除其個人責任的,而必須以清楚的方式表明他是代理人,如寫明“買方代理人”(Asagent For Buyer)或“賣方代理人”等。至於他所代理的買方或賣方的姓名或公司的名稱則可不在合同中載明。 3.代理人在訂約時根本不披露有代理關系的存在 如果代理人雖然得到本人的授權,但他在同第三人訂立合同地根本不披露有代理關生活費壹事,即既不披露有本人的存在,更不指出本人是誰,這在英美法上叫做為未被披露的本人(Un-Disclos-Ed Principal)的代理人。在這種情況下,第三人究竟是同本人還是同代是人訂立了合同,他們當中誰應當是對該合同負責,這是壹個比較復雜的問題。毫無疑問,在這種情況下壹步,代理人對合同是應當負責的,因為他在同第三人訂約時根本沒有披露有代理關生活費的存在,這樣他實際上就是把自己置於本人的地位同第三人訂立合同,所以他應當對合同承擔法律上的責任。問題在於,在這種情況下,未被披露的本人原則上可以直接取得這個合同的權利並承擔義務。具體來說有以下兩種方式: (1)本人介入權:未被披露的本人有權介入合同並直接對第三人行使請求權或在必要時對第三人起訴,如果他行使了介入權,他就使自己對第三人承擔義務。但按照英國的法律,未被披露的本人在行使介入權時有兩項限制:第壹,如果未被披露的本人行使介入權會與合同的明示或默示的條款相抵觸,他就不能介入合同;第二,如果第三人是基於信賴代理人的才能或清償能力而與其訂立合同,則未被披露的本人也不能介入該合同。 (2)第三人選擇權:第三人在發現本人之後,就享有選擇權,他可以要求本人或代理人承擔合同義務,也可以向本人或代理人起訴。但第三人壹旦選定了要求本人或代理人起訴。但第三人壹旦選定了要求本人或代理人承擔義務之後,他就不能改變主意對他們當中的另壹個起訴。 上述英美法的情況同大陸法相比較,既有相同之處,也有不同的地方。第壹種情況和第二種情況,即代理人在訂約時指明本人的姓名或表示自己的代理身份但不指明本人姓名的情況,同大陸法上的直接代理是相同的,但英美法中的第三種情況,即代理人不披露本人的存在的情況,雖然在表面上與大陸法上的間接代理有相似是而非之處,但在英美法中未被披露的本人的法律地位同大陸法的間接代理的委托人(本人)的法律地位是截然不同的。按照大陸法,間接代理關系中的委托人不能直接憑代理人與第三人訂立的合同而對第三人主張權利,而必須由代理人同他再訂立合同把前壹個合同的權利移轉給他,他才能對第三人主張權利,即需要經過兩個合同關系,才能使間接代理關系中的委托人同第三人發生直接的法律關系。但按照英美法,未被披露的本人有介入權,他毋需經這代理人把權利移轉給他,就可以直接對第三人主張權利。而第三人壹經發現了未被披露的本人,也可以直接對本人起訴。這是英美法間大陸法的壹個重要區別,也是英美代理制度的壹個主要特點。 2004年春夏之交作於上海 (全文約6500字) ———————— 作者聯系方式: QQ號碼:68190161 電子信箱:tsageng@法律博客手機號碼:暫不公布 (筆者於2003年承接並於2004年參編了《國際商法》教材,承擔“國際商事代理法”和“國際商事合同法”兩章。根據主編及評審專家建議,原著中筆者編著部分的署名形式為“李紹章(土生阿耿)”。教材編寫後,先是於上海市開放教育非法學專業作為內部講義形式印制試行,筆者亦為《國際商法》課程主講教師之壹。經過兩年教學實踐及修正完善,於上海三聯書店公開出版發行。本文系“國際商事代理法”壹章之第三節“國際商事代理法律關系”,系首次於網絡傳媒刊登。接下來將陸續刊登本章其他節目內容與“國際商事合同法”壹章內容。編著年代已遠,加之筆者知識能力低限,錯誤及不當之處在所難免,敬請讀者批評指正。原文住處見王衍祥主編:《國際商法》,上海三聯書店2006年12月版。參考文獻於本章結尾處列明。) 作者簡介 李紹章,別名李紹彰,藝名土生阿耿,上海政法學院教師。 參考文獻 1.江平編著:《西方國家民商法概要》,法律出版社1984年版。 2.史尚寬著:《民法總論》,中國政法大學出版社2000年版。 3.張聖翠主編:《國際商法》,上海財經大學出版社2002版。 4.曹祖平編著:《新編國際商法》,中國人民大學出版社2002年版。 5.朱立芬主編:《國際商法》,立信會計出版社2000年版。 &n