壹、國際私法中意思自治原則的產生
16世紀法國的杜摩蘭在《巴黎習慣法評述》中主張“合同應適用當事人自己選擇的法,如果當事人沒有明確表示選擇何地法律,法院應根據整個案件的各種跡象推斷當事人意欲適用的法律”。杜摩蘭因此被稱為“意思自治之父”,並被公認為意思自治原則在國際私法上的奠基者。隨著涉外民事活動交往日益頻繁和復雜,法律適用中的沖突也趨於激烈,而傳統沖突理論在解決新問題和復雜問題時也更難以實現效率和公平兼顧的目標豍。意思自治原則使私法主體自由意誌得以發揮,尊重主體自由從而促成交易安全和降低交易成本,增強當事人預見性,有利於糾紛的解決。因此意思自治原則在國際私法理論中得到越來越多學者認可,並被更多地付諸立法和司法實踐。
二、意思自治原則的概念及其含義
民法上的意思自治原則,又稱私法自治原則,指私人相互間的法律關系應取決於個人之自由意思。只要不違反法律之根本精神,個人之法律關系均可依其自己的意思,自由創設。意思自治原則強調尊重個人意思自由,當事人在從事民事活動時有權依自己的真實意誌來決定自己的行為,不受其他任何主客觀因素的幹涉。更進壹步的是,法國學者卡爾波尼埃對意思自治原則作了充分的闡述。
意思自治是壹種法哲學的理論,即人的意誌可以依其自身的法則去創設自己的權利義務,當事人的意誌不僅是權利義務的淵源,而且是其發生根據。傳統民法上的法律行為是與事實行為相對應的壹個概念,事實行為屬非意思表示行為,而法律行為則是指民事主體以壹定的意思表示發生民事法律後果的行為,“法律行為者,乃以發生私法上效果之意思表示為要素之壹種法律事實也。”可見民事法律行為以當事人有意思表示為其必不可少的要素。
從民事檢察監督的角度出發,意思自治原則在民事領域包含兩層含義:處分民事權利的自由和處分訴訟權利的自由。當然,有時候,處分民事權利和處分訴訟權利是壹個問題的兩個方面。
三、在物權法定中的意思自治原則
物權法定是指物權的種類和內容是由法律規定的,當事人不能依自由意誌自由創設。在所有的物權中,自物權即所有權是最根本、最重要的物權,其他的物權如擔保物權、典物權等是從所有權中分離出的。物權是對世權,具有排他性。雖然法律明文規定當事人不能自由創設物權的種類,但是這並不排斥在物權創設上的意思自治原則的適用。
意思自治的最可貴在於當事人具有選擇自由。物權規範僅僅具有強制性但並不具有強行性,故物權法的絕大部分規定仍然符合自治法的定性。也就是說,當事人可以根據自己的自由意誌決定是否設立物權、設定設立何種內容的物權及選擇物權對應壹方當事人的自由,當事人的意思自由適用所有的物權。但是意思自治原則在物權裏同樣受到壹定的限制,當事人只能在法律規定的物權中自由選擇,而不能創設法律沒有規定的物權種類。