由於對國際法的效力根據是什麽這壹問題的回答不同,因此形成的諸多不同的學派的統稱,國際法(International Law),舊稱萬國法,又稱國際公法[可疑] (討論),簡言之,是國家之間的法律,具體來說就是指處理各個國家及 *** 組織之間各種關系的規則和各項基本原則的總和,但有時也包括代表壹定國家意誌的法人和自然人等特殊主體。
關於國際法的法律依據,早期西方社會是不承認的,19世紀英國法學家奧斯丁就認為其僅僅是壹種實在道德,並不具有法律效力。
但目前就各國對國際法法律地位的承認和國際間所發生的貿易摩擦也常常被援引國際法進行解決這些跡象來看,國際法的法律地位已經得到了確認。
不幸的是由於國際社會中沒有淩駕於國家之上的組織獨立地行使立法權和司法權,因此國際法在淵源上表現為兩國之間條約(或多邊公約)和習慣(又叫慣例)。
從實證的角度來考察,名義上國際法對國家具有約束力,但事實上國際社會缺乏有效制裁違法國家的手段。
國際法的特征主要有
1、 國際法的主體主要是國家 國內法的主體主要是自然人和法人
2、國際法是國家以協議的方式來制定的, 國內法是由國家立法機關依壹定程序來制定的。
3、國際法采取與國內法不同的強制方式國際法主要是依靠有組織的國際強制機關加以維護,保證實施,而國內法的強制方式主要依靠國家的本身的行動。
但國際法仍然是法律 1、國際法為國家規定了壹整套處理其對外關系的行為規則,為國家規定了國際法上的權利和義務
2、國際法具有強制性,只不過與國內法的強制方式不同而已,但是,特殊的強制方式仍然是強制方式。
3、壹些重要的國際條約都明確規定了國際法的效力。
4、國際實踐證明,國際法作為國家之間的法律,不僅為世界各國所公認,而 國際法
且各國也是遵守的。
戰後國際關系新發展的特征:
1、自然法學派:維多利亞、蘇亞利茲、普芬道夫、
社會連帶法學派:狄冀、龐德 規範法學派:凱爾遜
2、實在法學派:邊沁、賓刻舒刻
3、格老秀斯(折衷法學派):格老秀斯、沃爾夫、瓦特爾
4、我們認為,國際法效力的根據應該是國家之間的協議:
A、國際法是國家之間 的法律,國家是國際法的制訂者,因此,只有國家之間達成的協議,都對各國具有拘束力
B、各國達成的協議是各國作為國際法的制訂者,通過壹定的立法程序***同制訂的法律文件,因此,成為各國必須和應該遵行的具有法律約束力的規範。
C、各國之間的協議是各國強制執行國際法的根據。
現在西方法學理論通常將法學劃分出三大經典流派,即自然法學派、實證法學派和社會法學派
自然法學說在西方法律思想史中占有重要地位,幾乎貫穿西方法律思想史的全過程。
從古希臘、古羅馬到近代資產階級思想家,無不涉及自然法問題。
或者說,在近兩千年的歷史中,自然法學說是西方法學中壹脈相承經久不衰的理論。
因此,認真研究這壹理論,對分析、批判和借鑒資產階級法學具有重大意義。
? 自然法學異源於古希臘哲學。
著名的自然哲學家赫拉克利特便提到自然法與人為法,並認為法是戰爭的產物,將法歸結為永恒的產物。
(公元前六世紀
? )他甚至初步指出自然法與人為法的區別,但沒有作進壹步的論證。
但後來,詭辯學派代表人物普羅塔哥拉又對此作了闡述,認為法律起源於自然狀態,是正義的表現。
蘇格拉底在此基礎上,正式把法律分成兩種:壹是制定法,壹是不成文法。
並指出法是市民的行為準則。
不成文法是人類行為的準則,是神的立法,而人的立法必須服從神的立法。
他的學生柏拉圖,尤其是他是徒孫亞裏士多德,在《政治學》壹書中,正式從法學的角度提出和論證了自然法的基本思想,但不系統。
? 率先把自然法系統化的是古羅馬著名的思想家、政治家和法學家西塞羅。
他的名作《法律篇》是系統闡述自然法理論的代表作。
他不僅給自然法下了定義,而且把它同理性、正義聯系起來,並指出理性與正義均源於自然。
他認為,自然法永世長存,萬古不變,是絕對正確的;而人定法(制定法)則有兩種情況:凡符合自然法原則的人定法是正當的法律,否則就不是法律。
西塞羅把自然法理論推向其發展史上第壹個高峰,而是古希臘思想家、法學家集體智慧的結晶。
但這壹時期的自然法理論有明顯的局限性:壹是最後把自然法與神聯系在壹起;二是沒有同社會實踐結合起來。
盡管柏拉圖、亞裏士多德、西塞羅在他們對自然法極為重視,而仍然是“空中樓閣”,從而使他們的自然法理論只能成為壹種文化遺產。
? 中世紀是整個法學的衰落時期,與其它社會科學壹樣,法學成為神學的“附庸”與“婢女”。
但神學家們沒有忘記自然法這壹概念,經過他們的精心設計,毫不掩飾地把自然法披上了神學的外衣,公開提出自然法從屬於他們所講的上帝創造的永恒法,大大降低了自然法的地位。
在他們看來,只有永恒法彩色至高無上的法律,它淵源於神的智慧,就是說,只有神才能使法律、正義、理性統壹起來。
? 古典自然法學派
? 古典自然法學派形成於17-18世紀,創始人為格老秀斯(荷蘭)、主要代表人物有:洛克(英國)、孟德斯鳩(法國)、盧梭(法國)、漢彌爾頓(美國)、傑弗遜(美國)等,這些資產階級思想家,繼承了歷史上自然法學說的某些觀點,以唯心史觀為理論基礎,並形成了古典自然法學派。
格老秀斯宣稱:“法律是理性的體現”,“正義的標準”;他給自然法下了壹個明確的定義:“自然法是真正理性的命令,是壹切行為善惡的標準。
”他心目中的理性、正義與古希臘的自然法學說有所不同,他把理性從天上引到了人間,即他講的理性是指人類的理性,而不歸結於神。
更可貴的是,古典自然法學派把正義、理性同資產階級民主、人權、法治聯系起來,並成為了資產階級革命的理論武器。
他們還提出了不少有價值的,在當時具有進步意義的觀點:
? 古典自然法學派的基本觀點
? 法律理性論。
自然法學說的基本原則,就在於認定除國家制定的實在法(行為法)之外,還存在壹種淩駕於實在法之上的“超法律”的自然法。
他們認為,自然法高於實在法,是實在法的基礎,是監督實在法的手段。
自然法學不同時期的代表人物,都把自然法與理性聯系在壹起,但歸宿不同。
古希臘把理性歸宿於自然,中世紀把理性、正義淵源於神,而資產階級自然法學派的代表人物則歸結於人類。
他們認為人類理性之中就有自然法,因此,凡是有理性的人類都要自然法的支配。
? 天賦人權論。
天賦人權論首先是格老秀斯提出來的,洛克把它加以系統化,潘恩等人在《獨立宣言》和《人權和公民權宣言》中把它加以規範化;其主要內容有:1)人權是天賦的,與生俱來;2)人權的基點是個人;3)人權是抽象的,超階級的;4)人權主要包括:生命權、自由權、平等權和財產權,而財產權是核心。
二次世界大戰以後,人權又增加了新的內容。
? 社會契約論。
這是古典自然法學派的理論基礎,霍布斯、洛克、盧梭都先後系統地論證了這個問題,盡管他們各自講的理由不同,但結論都是壹樣的,那就是:在自然狀態下,人們訂立契約,建立國家,並讓出壹部分權利賦予國家,由國家來保護每個公民的人權。
他們的後繼者又把社會契約論擴展到經濟、政治和社會生活各個領域。
? *** 在民論。
這是“天賦人權論”和“社會契約論”的引伸和發展。
按照盧梭的說法,由於人們把壹部分權利轉讓給國家,並不是奉獻給任何個人;他們放棄權利,因此,人民在國家中應該是自由的,國家的 *** 只能是屬於人民,人民可以更換 *** 。
在此基礎上,盧梭提出 了“ *** 在民”或“人民 *** ”的理論,他指出:“人民 *** ”應包括如下原則:(1) *** 不可轉讓;(2) *** 不可分割;(3) *** 不可代表;(4) *** 至高無上和不可侵犯。
? 法治論。
自然法學派主張建立法治國,強調法律至上,強調法律面前人人平等,強調依法辦事,強調權力制約,並把法治作為壹種治國方略和政治體制。
? 對古典自然法學派的評價
? 古典自然法學派是西方法學中影響最大時間最長的法學流派,特別是 20世紀以來,成為了西方三大派別之壹,在世界範圍內曾壹度廣泛傳播:
? 古典自然法學派的理論是資產階級革命的思想武器,對推翻封建專制和神權政治起了巨大的作用。
? 古典自然法學派關於自由、民主、人權、法治、 *** 等理論。
既是人類社會進步和政治文明的重要體現,又對社會的發展,對我國實行依法治國建設社會主義法治國家有壹定借鑒作用。
? 自然法學派的的理論基礎是唯心史觀,它所謂的“人類理性”、“天賦人權”都有歷史的局限性和虛偽性。
? 自然法學說的復興
? 19世紀,隨著資產階級政權的鞏固和階級鬥爭的新的要求,自然法學派逐漸被歷史法學派所取代,分析法學派也隨之興起。
? 但到20世紀,自然法學派又出現“復興”的局面,德國法理學家斯塔姆勒提出“內容可變的自然法”學說。
他認為法律在邏輯上應先與社會和經濟現象而存在,不是經濟決定法,而是法決定經濟。
他把法區分“正當的法”與“不正當的法”,並認為“正當的法”是由“不正當的法”演變與發展而成。
他所謂“正當”與“不正當”,不在於法的內容,而在於法的形式。
只要法的形式與所定的標準相適當即為“正當的法”。
? “復興自然法學派”大致可分為兩大部分:壹部分法學家信奉天主教義,亦稱新經院主義法學派,其代表人物是法國的馬裏旦,他認為私人占有財富屬於自然法,而“自然法之為法,是因為它是對於永恒法的分有。
”另壹部分法學家雖不公開站在宗教立場上,但提倡理性服從信仰,把自然法解釋為壹種理想的永恒的正義,如意大利法學家叠爾維寇。
? 二次世界大戰,自然法學派的觀點進壹步被重視,尤其通過幾次大論戰:如富勒與哈克,哈克與德沃金,使自然法學派威信大增。
? 自然法學在其發展的歷史中,大致經歷了自然主義自然法學、神學自然法學、理性自然法學和新自然法學四個發展階段。
? 新自然法學的特點
? 自然法學的復興嚴格地講,應從第二次世界大戰後開始,有下列特點:
? 強調人權對國家權力的制約。
新自然法學派有兩個支派或者說有兩個發展方向,即世俗的與神學的,但他們都強調人權對國家權力的制約。
如威瑪 *** 的司法部長拉德勃魯赫認為,法律必須有絕對的價值準則,否認人權的法律是“絕對錯誤的法律”。
他指出實證主義有利於法西斯政權對權力的濫用。
他這些法律觀點,德國戰後審判法西斯分子起了重大作用。
但拉德勃魯赫畢竟是壹個相對主義者,是壹個典型的不可論者,這當然應予以否定。
馬裏旦是新自然法學神學派代表,提倡以基督教教義改造社會。
他們突出特點是強調人權,並專門寫了壹本《人權與自然法》的名著,認為應用人權制約國家的權力。
? 強調當代資本主義的價值觀。
新自然法學派不是簡單重復自然狀態、自然法、自然權利和社會契約等說教,而是保留舊的形式,賦予新內容,或者幹脆放棄壹切虛構,直接強調法律對道德的依賴性。
這方面的突出代表是羅爾斯的正義論和德沃金的權利說。
德沃金認為,個人具有不可侵犯的權利,這些權利不僅是法律規定而且是不限法律規定而存在的。
? 新實證分析學派的影響。
新自然法學派開始重視法的形式因素,這方面的代表人物是美國學者富勒。
他提出了“程序法自然法”理論,認為,壹個真正的法律制度包含著固有的道德性,即法的內在道德,亦稱法制原則,是壹種特殊的、擴大意義上的程序道德,包括:(1)法律的壹般性;(2)公開性(3)非溯及既往;(4)法律的明確性;(5)避免法律中的矛盾;(6)法律不應要求不可能實現是事情;(7)法律穩定性;(8)官方行為與法的壹致性。
? 新自然法學派的代表人物及其觀點
? 新自然法學派的主要代表人物有:德國的拉德勃魯赫(RadBruch),法國的馬裏旦美國的富勒、德沃金和羅爾斯。
? 對自然法學派的評價
? 自然法學派在西方法學中壹脈相承,流傳至今,是當今西方三大派別之壹。
在西方法學史上占有重要的地位
? 古典自然法學派的理論是資產階級革命的思想武器,對推翻封建專制和神權政治有巨大的推動作用。
? 自然法學派,關於自由民主、人權、法治、 *** 等理念的提出既是人類進步和政治文明的重要標誌,又推動社會的發展。
對我國實行依法治國建設社會主義法治國家有壹定借鑒作用,
? 自然法學派的理論基礎的唯心史觀,它所謂“人類理性”“天賦人權”都有歷史的局限性和虛偽性。
? 社會法學派
? 概說
? 社會法學派亦稱社會學法學。
這壹學派的含義相當混亂,大體上有兩種解釋:壹是用社會學的觀點與方法研究法律,研究法律同其他社會現象的相互關系,特別是研究法律的社會效果與目的;壹是指法律強調社會利益,提倡“法律社會化”。
? 在20世紀初,這兩種解釋還是有意義的,因為第壹種說法盡管主張用社會學的觀點與方法研究法律,但他們仍然強調個人利益和個人自由。
是20世紀20年代以後,“法律社會化”已占絕對優勢,上述兩種解釋實際上已經趨向壹致。
? 本來,社會學法學、社會法學和法律社會學三個概念是壹致的。
當然,由於研究者本人是法學家還社會學家,其研究的重點和角度是不同的。
壹般講,法律社會學是“陳述性的”而社會學法學是“規定性的”,意思是說法學家著重於法律規定,社會學家側重於陳述有關事實。
? 從社會學法學的發展歷史來看 ,大致可以分為兩個大的階段:
? 早期社會學法學。
它產生於19世紀的後期,其創始人是法國的孔德。
孔德又是實證主義的創始人。
早期社會學法學從不同的角度來解釋法律,諸如生物學、人種學或心理學等等。
如英國的社會學家斯賓塞(Spencer)便以生物學為依據,認為社會與國家如同生物壹樣,是壹個有機體,人與人之間的關系也是生存競爭和強存劣汰,法律的任務在於保護個人自由,壹個人只要不妨害他人同樣的自由,就可以從事他所願意的任何活動。
奧地利社會學家普洛維奇認為,社會發展的動力是種族鬥爭,國家起源於較強的原始民族,對較弱的原始民族的征服,隨著國家的出現就形成了國內的階級之間的鬥爭以及國與國之間的戰爭,法律是統治集團通過國家權力對被統治集團進行統治的工具。
還有法國的社會學家塔爾德和美國的社會學家沃德,將法律解釋為心理現象,從而創立早期社會學法學中的心理學法學。
? 現代社會學法學。
它又分為兩大派,即美國學派與法國學派。
法國學派又稱歐洲學派,其代表人物是奧地利的社會學家埃利希,他認為法律發展的重心不在立法和判決,而社會本身,應該是“活的法律”,他不同於制定法,而是社會組織的內在秩序。
美國現代社會學法學的創始人是著名法學家龐德(以後專節論述)
? 早期社會學法學與現代社會學法學的重大區別有:(1)現代社會學法學不僅主張用社會學的觀點與方法研究法律,而且特別強調法律是社會效果與社會目的;(2)早期社會學法學強調個人利益個人權利,現代社會學法學強調社會利益;(3)在解釋法律方面現代社會學法學不是從生物、人種、心理某壹角度而是綜合各門學科加以解釋。
? 此外,還有壹些現代西方法學派別與龐德的社會學法學有壹定差別,壹般不稱之為社會學法學,但從其基本趨向來看,仍屬於社會學法學的範圍,可列為社會學法學的支派。
如法國的法學家狄驥創立的社會連帶主義法學,美國現實主義法學、德國的利益法學等等。
? 分析法學派
? 分析法學派的由來與發展
? 分析法學派是19世紀西方法學三大派別之壹,曾長期在英國占統治地位。
現在,它仍然被認為是西方法學“三足鼎立”的壹家。
? 分析法學派大致歷經兩個大的歷史階段,即以奧斯丁為創始人的早期分析法學派階段和以哈特為代表的新分析法學派階段。
? 分析法學派產生於英國,這並不是偶然的,而是英國資產階級革命的妥協性在法律方面的直接後果。
奧斯丁的主要觀點有:
? 法律是 *** 者的命令,並以此引伸出“義務、制裁”為法學的基本範疇。
在他看來,法律只有是壹種命令,才能得到實行;如果僅僅是“告知”、“希望”,實際上是很難得到遵守。
他認為,法律作為壹種命令,只有來自 *** 者才有實際意義,才可能具有普遍的約束力。
? 法律與道德沒有聯系,即劃分實在法與理想法。
在他看來。
法學就是研究法,“惡法亦法”,也屬於研究範圍。
? 他認為法律有兩種,應當法和實在法,法理學的任務在於研究實在法,從而開創法學領域實證研究和 *** 風氣。
? 毫無疑問,奧斯丁的觀點與自然法學派的觀點是矛盾的;同時,他將法律與道德分離是荒謬的;但他提出法學應研究實在法有壹定價值,在客觀上促進法學的發展。
? 新分析實證主義法學
? 新分析實證主義法學的創始人是英國的法理學家哈特(Hort),原為出庭律師,1952年由牛津大學教師升為該校法理學講座教授,1978年退休。
主要著作有《法律的概念》(1961年),《法律、自由和道德》(1968年)、《法理學和哲學論文集》(1983年)。
? 新實證主義法學是在論戰中形成與發展的。
戰後哈特與新自然法學派的代表人物進行了三次大論戰:第壹次是哈特與美國法理學家富勒長達數年的論戰;第二次的哈特與英國法官德夫林的論戰;第三次的哈特同美國法理學家德沃金的論戰。
? 1957年4月,哈特在哈佛大學演講時,作了壹個《實證主義和法律與道德之分》的報告,為法律實證主義進行了辯護,並對富勒等人進行了攻擊,從而揭開了第壹次論戰的畜牧。
富勒當即發表了《實證主義和忠於法律—答哈特教授》予以反駁。
60年代,兩人又各自出版自己的代表作---哈特的《法律的概念》和富勒的《法律的道德性》,系統地闡述了自己的觀點,並進壹步批駁對方。
這次論戰實際上是西方法理學中傳統的自然法學和法律實證主義兩大派之爭。
分析法學認為,自然法學是壹種形而上學,它研究的是理想的或正義的,而非實在的法律。
自然法學則認為,實在法,通常指國家制定的法律,應符合代表某種正義、道德的自然法。
? 第二次論戰的焦點仍然是法律與道德之間的關系問題,具體問題是:法律是否禁止成年人同性戀的問題。
法官德夫林主張禁止,而哈特根據自由派道德觀點,認為不應該禁止。
在爭論中,有人支持德夫林,也有人支持哈特。
? 第三次論戰是哈特與德沃金。
德沃金對哈特的主要規則與次要規則提出異議,並闡明了原則、規則和政策的關系