1，人民調解協議的效力
《民事訴訟法》第16條第二款:“人民調解委員會根據法律規定和自願原則進行調解。調解達成的協議，當事人應當履行；不願調解、調解不成或者反悔的，可以向人民法院提起訴訟。”
《最高人民法院關於審理涉及人民調解協議民事案件的若幹規定》(法釋〔2002〕29號)第1條:“經人民調解委員會調解達成的具有民事權利義務關系的調解協議，由雙方當事人簽名或者蓋章，具有民事合同的性質。當事人應當按照協議履行義務，不得擅自變更或者解除調解協議。”
第二條:“壹方當事人向人民法院提起訴訟，請求對方當事人履行調解協議的，人民法院應當受理。當事人壹方向人民法院提起訴訟，請求變更或者撤銷調解協議，或者請求確認調解協議無效的，人民法院應當受理。”
2、法院調解協議的效力
《民事訴訟法》第八十九條:“經調解達成協議的，人民法院應當制作調解書。.....調解書經雙方簽字後，具有法律效力。”第91條:“調解書送達前，調解未達成協議或者壹方反悔的，人民法院應當及時判決。”
《最高人民法院關於審理民事案件適用簡易程序的若幹規定》(法釋〔2003〕15號)第15條:“經調解達成協議，經審判人員審查，雙方當事人壹致同意調解書經雙方當事人簽字或者蓋章後生效的，調解書自雙方當事人簽字或者蓋章之日起生效。.....調解協議符合前款規定的，人民法院應當另行制作民事調解書。調解協議生效後，壹方當事人拒不履行的，另壹方當事人可以憑民事調解書申請執行。”
《最高人民法院關於人民法院民事調解工作若幹問題的規定》(法釋〔2004〕12號)第15條:“對調解書內容既無權利又無義務的當事人不在調解書上簽名的，不影響調解書的效力。”
3、訴訟和解協議的效力
民事訴訟法中沒有關於訴訟和解的規定。
《最高人民法院關於人民法院民事調解若幹問題的規定》(法釋〔2004〕12號)第四條:“當事人在訴訟過程中自行達成和解協議的，人民法院根據當事人的申請，可以依法確認和解協議，制作調解書。”
4、執行和解協議的效力
《民事訴訟法》第211條:“在執行過程中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行人應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。壹方當事人不履行和解協議的，經對方當事人申請，人民法院可以恢復原無效法律文書的執行。”
5、仲裁和解協議的效力
《仲裁法》第四十九條:“當事人申請仲裁後，可以自行和解。達成和解協議的，可以請求仲裁庭根據和解協議作出裁決，也可以撤回仲裁申請。”第五十條:“當事人達成和解協議，撤回仲裁申請的，可以根據仲裁協議申請仲裁。”
6、仲裁調解協議的效力
《仲裁法》第51條:“第五十壹條仲裁庭在作出裁決前，可以先行調解。當事人自願調解的，仲裁庭應當調解。調解不成的，應當及時作出決定。經調解達成協議的，仲裁庭應當根據協議的結果制作調解書或者裁決書。調解書和裁決書具有同等法律效力。”
第52條: "...調解書經雙方當事人簽字後，即具有法律效力。當事人在調解書簽署前反悔的，仲裁庭應當及時作出裁決。”
從上面可以看出，根據《民事訴訟仲裁法》本身的規定，無論是調解協議還是和解協議，都不具有任何法律效力:不僅不具有強制執行的效力，而且在合同法上也不具有合同約束力。即使調解協議或和解協議是在當事人完全自願和合法的基礎上達成的，在收到法院的調解書或仲裁庭的裁決書或調解書之前，當事人也可以反悔。但是，法院或者仲裁機構根據當事人的調解協議或者和解協議作出了調解書或者裁決書，當事人也收到了調解書或者裁決書的，當事人不得反悔，即調解書或者裁決書具有法律強制執行效力。
但人民法院的壹系列司法解釋，對民事訴訟法規定的調解協議、和解協議的效力進行了大幅修改。根據民事訴訟法，人民調解協議沒有法律效力，當事人可以隨意反悔。但根據最高人民法院法釋〔2002〕29號的規定，人民調解協議在當事人之間具有合同效力。根據民事訴訟法，當事人在收到法院的調解協議之前，不受調解協議的約束，即可以隨意反悔。但根據最高人民法院法釋[2003]15號的規定，在簡易程序中，當事人約定調解書經雙方當事人簽字或者蓋章後生效的，調解書自雙方當事人簽字或者蓋章之日起生效。但是，在最高人民法院法釋[2004]12號中，仍然維持了民事訴訟法的規定。這反映出最高人民法院對調解協議和和解協議效力的理解不壹致。
最高人民法院以司法解釋的形式，擅自修改現行法律的規定，無疑涉及違憲問題。但本文無意討論最高人民法院的這壹違憲問題。本文只想從必要性的角度明確我國民事訴訟法中調解協議和和解協議的效力，以期在修改民事訴訟法和仲裁法時對調解協議和和解協議的效力作出正確的規定。
二、關於調解協議和和解協議效力的幾個重要觀點。
近年來，隨著最高人民法院司法解釋對調解協議和和解協議效力的修改，學者們開始關註對調解協議和和解協議效力的研究。不同的學者基於不同的價值取向和學術理解，對調解協議和和解協議的效力提出了不同的見解。這些觀點為我們研究調解協議和和解協議的效力提供了豐富的學術資源。梳理這些意見，有助於我們對調解協議和和解協議的效力形成正確的認識。通過對現有材料的檢索和整理，筆者認為關於調解協議和和解協議的效力主要有兩種觀點，值得我們充分重視。
1.調解協議、和解協議具有合同性質，對當事人具有約束力。
持這種觀點的學者認為，調解協議和和解協議本質上是契約性的，因此對糾紛當事人應當具有契約性的約束力，當事人不能隨意反悔。原因是:
和解是爭議雙方通過平等協商、相互妥協和平解決爭議，也是爭議主體自行解決。因此，和解達成的和解協議本質上是壹種合同，因此對爭議雙方都具有合同約束力。[1]這種觀點在比較法上有充分的依據。在大陸法系國家的民法典中，和解壹般被定義為著名的契約。[2]在英美法中，和解協議相當於當事人之間訂立新的合同。如果壹方不履行，另壹方可以根據新合同起訴。可見，和解協議作為壹種合同，對糾紛當事人具有合同約束力，理論上沒有問題。
調解是指第三方(調停者)按照壹定的社會規範(包括習慣、倫理、法律規範等)在糾紛當事人之間進行信息溝通。)，提出事實並講道理，促進爭議雙方相互妥協和理解，以達成解決爭議的共識。很明顯，調解和和解是有壹定區別的，調解有調解員。但是，調解員的存在並不能改變調解協議的契約性質。因為在各種調解中，是否使用調解，調解協議的內容等。，取決於爭議雙方的協議。調解員(無論是人民調解委員會還是法院)都是中立的第三方，通過說服、溝通等方式，無權使用任何強制手段促使糾紛雙方達成協議解決糾紛。因此，在各種調解程序中，雖然有調解員，但調解協議本身仍然是當事人之間的合同，對糾紛當事人具有約束力。
在明確了調解協議和和解協議的合同性質後，學者們進壹步指出，調解協議和和解協議本身並不具有確定性和可執行性，當事人不能憑調解協議和和解協議直接向人民法院申請執行。但是，調解協議、和解協議壹旦與審判行為或者仲裁機構的仲裁行為相結合，調解協議、和解協議的內容就具有法律強制力。比如，人民法院根據調解協議或者當事人的調解協議制作調解書，當事人簽收後，即具有法律強制執行效力。如果仲裁庭根據和解協議作出裁決，該裁決將具有法律效力。但是，必須指出，此時，具有法律效力的是調解書或仲裁裁決，而不是正式的調解協議或和解協議本身。
《最高人民法院關於審理涉及人民調解協議民事案件的若幹規定》(法釋〔2002〕29號)第1、2條的規定就體現了這壹觀點。
2、調解書在訴訟中，當事人有權在調解書簽署前反悔。
持此觀點的學者主張維持民事訴訟法第89條和91條的規定。即使當事人達成調解協議，在簽訂調解協議前，仍有權反悔。主要原因是:
事實上，禁止反悔權是對並非真正自願的調解協議的壹種救濟權利。只要調解協議中的約定真的是當事人自願達成的，當事人的禁止反悔充其量只能是壹種例外，不可能成為實踐中的普遍現象。但如果調解是法官的脅迫，或者是辯護方的調解，當事人反悔是合理的。
就我國司法現狀而言，強制調解和誘導調解絕不是個別現象，相反，可能是非常普遍的現象。在調解過程中，法官不嚴格遵循法律法規，更是屢見不鮮。在中國的調解過程中，上述不規範現象有著深刻的觀念和制度根源。首先，由於長期沈浸在威權主義的訴訟模式中，我國調解制度的運行也體現了濃厚的威權主義色彩。[4]調解的方式和時機基本由法院或法官決定，基本否定了當事人自己選擇、參與和決定的權利。其次，錯案的追究機制和法院內部的獎懲激勵機制可能會促進法官調解的動機和行為，而這種動態的機會會促使法官將調解的手段運用到極致，導致對當事人的脅迫和誘導。再次，我國法院調解實踐中普遍存在不註重查明事實、分清責任的現象，往往使調解成為壹種得過且過的手段。壹些權威部門出具的報告甚至認為，“法律規定，在查清事實、分清責任的基礎上，調解肯定弊大於利。”[5]這與德國訴訟和解中強調法官的法律約束力形成鮮明對比。在德國，法官不同於沒有司法權的調解人，即使在訴訟和解中，也受到實體法的約束，法官建議的和解方案必須基於實體法的觀點做出。
鑒於強制調解和誘導調解的現象，短期內不可能在我國徹底消除。為了維護民事訴訟當事人的合法權益，有必要繼續堅持民事訴訟法的規定，賦予當事人悔罪的權利。
第三，調解協議和和解協議效力的重構
(壹)對上述兩種觀點的簡單評價
1，對以上第壹個觀點的評價
上述第壹種觀點正確揭示了調解協議和和解協議的契約性質，澄清了我國民事訴訟法長期以來對調解協議和和解協議性質的模糊認識。正是在這壹觀點的指導下，最高人民法院法釋[2002]29號對人民調解協議的效力進行了正確的規定。同時，這壹觀點也正確地指出，調解協議、和解協議不具有強制執行性，要想具有強制執行性，必須結合司法權和仲裁權，並以調解書或裁決書的形式表現出來。
同時，筆者認為這種觀點也有嚴重的缺陷。這種觀點雖然正確揭示了調解協議和和解協議的合同性質，但對調解協議和和解協議在不同法律程序中的效力沒有區別，籠統地認為調解協議和和解協議對當事人具有合同約束力，我認為不妥。其理論缺陷在於混淆了合同的成立和生效。合同的成立是因為當事人對自己的意思表示壹致，所以調解協議、和解協議都是已經成立的合同。但合同的成立不同於生效，合同成立後不壹定同時生效。法律可以以壹些立法政策為依據，規定依法成立的合同，只有具備某些特殊的要件才會生效。比如，法律規定有些合同必須經過相關部門批準才能生效。所以，認為調解協議、和解協議對當事人有約束力，是壹種簡單化的錯誤。沒有考慮到在訴訟調解和仲裁調解的情況下，法律可以對調解協議和和解協議的效力作出特別規定，以避免強制調解和誘導調解對當事人造成的損害。事實上，在我國民事訴訟法和仲裁法中，訴訟調解和仲裁調解的當事人在簽訂調解協議前有反悔權，體現了法律對調解協議和和解協議效力的特殊考慮。
2.對上述第二個觀點的評價。
上面的第二個觀點是堅決維護當事人的悔罪權利。筆者認為，在當前我國強制調解和誘導調解仍然普遍存在的情況下，可以更好地維護當事人的合法權益。但這種觀點僅局限於討論調解協議在訴訟中的效力，並未涉及調解協議在和解協議及其他法律程序中的效力。在我看來，如果在和解協議等程序中將當事人的禁止反悔權無限延伸至調解協議，可能違背調解協議和和解協議的契約本質，與法律設置禁止反悔權的目的不符。
本文認為，和解協議無論是訴訟外和解還是訴訟內和解，都對當事人具有約束力，當事人無權反悔。[6]理由是，和解完全是當事人自己解決糾紛的事情，與第三方無關。理論上不存在第三方(調解人)強制和解和誘惑和解的問題。而且，即使實踐中發生了第三人的欺詐脅迫行為，當事人也完全可以通過合同法的手段妥善解決。因此，和解協議對當事人具有約束力，和解協議壹旦達成，當事人無權反悔。所以仲裁法第50條賦予當事人對仲裁和解協議的後悔權，理論上值得商榷。同時，必須明確，和解協議本身不具有確定性和強制執行性。和解協議要想獲得強制執行，必須結合司法權或者仲裁權。在英美法中，如果法院以裁定(合意判決)的方式記錄和解協議的內容，與法院的判決具有同等效力；在德國民事訴訟中，將和解內容作為合同內容登記在法院卷宗中具有決定性和可執行性。而日本則規定，法院書記員在筆錄中記錄和解，與確認判決具有同等效力。[7]我國《仲裁法》第四十九條規定，“達成和解協議的，可以請求仲裁庭根據和解協議作出裁決。”仲裁庭根據和解協議作出裁決的，和解協議的內容因被賦予仲裁裁決的性質和效力而具有確定性和強制執行性。我國民事訴訟法沒有關於訴訟和解的規定。最高人民法院法釋〔2004〕12號第四條規定，“當事人在訴訟過程中自行達成和解協議的，人民法院根據當事人的申請，可以確認和解協議，制作調解書。”訴訟和解協議壹旦以調解的形式體現出來，自然具有確定性和強制執行性。
此外，人民調解協議對當事人具有合同約束力，當事人無權反悔。對於仲裁調解協議，當事人有權反悔。原因在於，在人民調解制度中，當事人對調解程序的啟動、運行乃至最終結果的形成都具有主動權。實踐中，人民調解委員會的強制調解和誘惑調解壹般不會發生，即使發生上述情況，當事人也可以就人民調解協議的效力向法院提起訴訟。在仲裁制度中，雖然仲裁程序的啟動完全取決於爭議的當事人。但是，仲裁程序壹旦啟動，仲裁程序的運行和仲裁結果的形成都依賴於仲裁庭，當事人在仲裁中的地位類似於當事人在訴訟中的地位。同時，雖然法院也對仲裁進行了壹定程度的監督，但仲裁是終局的，當事人不能對仲裁裁決提起訴訟。因此，如果仲裁庭對當事人進行強制調解和誘惑調解，當事人很難獲得有效救濟。因此，在仲裁調解中，如同在訴訟調解中壹樣，應當賦予當事人悔罪的權利。
(2)調解協議和和解協議效力的重構。
基於以上分析，筆者認為不能簡單地統壹對待調解協議和和解協議的效力，而應在不同的程序中為調解協議和和解協議規定不同的法律效力。現將我國民事訴訟法中調解協議、和解協議的效力整理如下:
1.和解協議，無論是訴訟和解還是仲裁和解，本質上都是民法上的合同，因此對當事人具有合同約束力。但是，和解協議本身沒有確定性和強制力。和解協議要獲得確定性和強制執行，就必須結合司法權或仲裁權，以法院調解書或仲裁裁決書的形式表現出來。實際上，我國現行民事訴訟法只規定了訴訟外和解，沒有訴訟內和解的規定，所以在修改民事訴訟法時壹定要註意完善。我國現行仲裁法在仲裁和解協議中規定了當事人的反悔權，違背了和解協議的契約性。這個錯誤應該在仲裁法修改的時候糾正。
2、執行和解協議的效力，不同於壹般訴訟和解的效力。民事訴訟法第211條關於執行和解協議的效力仍應維持。
3.人民調解協議在性質上是民法上的合同，對當事人具有合同約束力。當事人對人民調解協議的效力有異議的，可以依照合同法關於合同效力的規定，向人民法院提起訴訟。人民調解協議沒有確定性和強制執行性。最高人民法院法釋[2002]29號對人民調解協議的效力作出了正確的解釋，民事訴訟法修改時應當采用。
4.雖然訴訟調解的調解協議在性質上也是民法上的合同，但基於保護當事人免受強制調解和誘惑調解的特殊考慮，調解協議只有與司法權力相結合，以法院調解的形式表現出來，才對當事人具有法律約束力，同時也具有確定性和強制執行性。也就是說，在調解書送達之前，調解協議的當事人有反悔的權利。《最高人民法院關於適用簡易程序審理民事案件的若幹規定》(法釋〔2003〕15號)第15條規定，“雙方當事人約定調解書經雙方當事人簽字或者蓋章後生效的，調解書自雙方當事人簽字或者蓋章之日起生效。”這壹規定不足以保護當事人免受強制調解或誘導調解，因為如果法官在調解過程中實施了強制或誘導行為，法官也可以輕易強制或誘導當事人約定“調解書自雙方簽字或蓋章之日起發生法律效力”。這樣就會使現行民事訴訟法關於當事人反悔權的規定形同虛設。因此，最高人民法院法釋[2003]15號第15條的規定是不適當的，應當盡快廢止。民事訴訟法修改時，應當維持現行民事訴訟法第89條和91條的規定。
5.仲裁調解中的調解協議與訴訟調解協議具有同等效力。仲裁法修改時，應維持現行仲裁法第52條的規定。