審慎監管的實現
銀行業的審慎監管是通過兩方面內容實現的: 壹是通過銀行等金融機構執行監管當局制定的審慎經營規則,加強內部危機經營管理; 二是通過監管當局檢查金融機構的審慎經營規則的執行狀況,實行審慎評估並及時實行危機預警和控制。 由此可見,確定審慎經營規則是審慎監管的基礎。根據《銀行業監督經營管理法》第21條規範,銀行業金融機構的審慎經營規則,由法律、行政法規規範,也可以由中國銀監會依照法律、行政法規制定。銀行業金融機構應當嚴格遵守審慎經營規則。目前,中國銀監會及其他有關部門已制定了壹系列審慎經營規則,包含危機經營管理、內部控制、資本充足率、資產質量、損失準備金、危機集中、關聯交易、資產流動性等方面的內容。審慎監經營管理念的起源
審慎監經營管理念源於巴塞爾委員會1997年的《銀行業有效監管核心原則》(Core Principles for Effective Banking Supervision)。在該文件中,審慎監管原則被作為其中壹項最重要的核心原則確立下來。《銀行業有效監管核心原則》包含7個部分25條原則,從銀行業有效監管的前提條件、銀行準入和結構、審慎監管法規和要求、持續監管手段、信息披露、監管者的正式權力、跨境銀行監管等七個方面,分別對監管主體和監管行為作出規範。這些原則是世界各國近百年銀行監管經驗教訓的系統總結,反映了國際銀行業進展的新變化和銀行監管的新趨勢。《銀行業有效監管核心原則》已得到大多數國家的認同,並作為建立和完善本國銀行監管體系的指導準則。由此,《銀行業有效監管核心原則》被認為是國際銀行監管領域裏壹份具備裏程碑意義的重要文獻。在“審慎監管法規和要求”(Prudential Regulations and Requirements)部分,《銀行業有效監管核心原則》***提出了10條原則,要求監管當局制定和實施資本充足率、危機經營管理、內部控制、資產質量、損失準備、危機集中、關聯交易、流動性經營管理等方面的審慎監管法規。這些審慎監管法規可以分為兩大類,壹類涉及資本充足率監管,另壹類涉及危機經營管理和內部控制。 我國《銀行業監督經營管理法》、《商業銀行法》等有關金融法律法規借鑒國際銀行業監管慣例和《銀行業有效監管核心原則》的基本精神,確立了銀行業審慎監管的理念和原則,並將其作為銀行業監管的最重要的制度予以貫徹落實。國際金融法上的審慎監管原則
國際金融法上的審慎監管原則,緊要出自構成國際金融慣例的巴塞爾協議,並得到作為國際條約的WTO金融服務貿易協議的重要補充。 (壹)審慎監管的緊要要求 巴塞爾協議現已進展成為國際金融法領域的慣例。這就意味著,雖然還算不上正式的國際法淵源,但是在采納了它的國家中,巴塞爾協議將作為國內法起作用,而在很多尚未采納它的國家中,巴塞爾協議至少可以作為對國際金融規則的權威性解釋。 完整意義上的巴塞爾協議,包含以下文件:1983年的《巴塞爾協定》、1988年的《巴塞爾資本協定》、1992年的《巴塞爾最低標準》、 1996年的《資本協議關於市場危機的補充規範》、1997年的《有效銀行監管的核心原則》以及2004年的《新巴塞爾資本協議》。 審慎監管原則緊要體現在《巴塞爾核心原則》第6-14條、第15條(第四節B)、第22條(第五節)、第23條和第25條(第六節A)中。審慎監管的要求緊要涵蓋資本充足率、危機經營管理、內部控制、跨國銀行監管和糾正措施等五個方面,其具體要求包含: 1.資本充足率方面。監管者要規範能反映所有銀行危機程度的、適當的審慎最低資本充足率要求。巴塞爾協議建議的資本充足率最低標準為8%。 2.危機經營管理方面。首先,為了避免信用危機,應當建立獨立評估銀行貸款發放、投入以及貸款和投入組合持續經營管理的政策和程序;銀行監管者應確保銀行建立評估銀行資產質量和貸款損失儲備金及貸款損失準備金充足性的政策、做法和程序;銀行監管者必須制定審慎限額以限制銀行對單壹借款人或相關借款人群體的危機暴露;為防止關聯貸款帶來的問題,銀行監管者應確保銀行僅在商業基礎上向相關企業和個人提給貸款,並且發放的這部分信貸必須得到有效的監測,必須采取合適的步驟控制或化解這種危機。其次,為了避免流動性危機,銀行監管者應確保銀行的經營管理信息系統能使經營管理者有能力識別其資產的危機集中程度。再次,為了避免市場危機,銀行監管者應確保銀行制定出各項完善的政策與程序,以便在國際信貸和投入行為中識別、監測和控制國家危機及轉移危機並保持適當的危機準備金;銀行監管者應確保銀行建立準確計量並充分控制市場危機的體系;監管者有權在必要時針對市場危機暴露制定出具體的限額和/或具體的資本金要求。最後,為了避免操作危機等其他危機,銀行監管者應確保銀行建立全面的危機經營管理程序(包含董事和高級經營管理層的適當監督),以識別、計量、監測和控制各項重大的危機並在適當時為此設立資本金。 3.內控機制方面。銀行監管者必須確定銀行是否具備與其業務性質及規模相適應的完善的內部控制制度;銀行監管者必須確定銀行具備完善的政策、做法和程序,以促進金融部門形成較高的職業道德與專業標準,並防止銀行有意或無意地被罪犯所利用。 4.跨國銀行監管方面。跨國銀行母國必須對其活躍的國際銀行組織實施全球性並表監管,對這些銀行組織在世界各地的所有業務實行充分的監測並要求其遵守審慎經營的各項原則;跨國銀行東道國應確保外國銀行按東道國國內機構所同樣遵循的高標準從事當地業務。 5.糾正措施方面。銀行監管者必須掌握完善的監管手段,以便在銀行未能滿足審慎要求時采取及時的糾正措施。 (二)審慎例外 如果說巴塞爾協議的審慎監管要求構成審慎監管的“常態”的話,那麽WTO金融服務貿易協議中的“審慎例外”就是審慎監管的“異態”,或曰特殊的審慎監管。 WTO金融服務貿易協議緊要由《服務貿易總協定》(GATS)、《金融服務件壹》、《金融服務件二》、《關於金融服務承諾的諒解協議》、《金融服務貿易協議》構成。其中,依據《金融服務件壹》第2條a項的規範,盡管有GATS的任何其他規範,但是不得阻止壹成員為審慎原因而采取措施,包含為保護投入人、存款人、保單持有人或金融服務提給者對其負有信托責任的人而采取的措施,或為保證金融體系完整和穩定而采取的措施,如此類措施不符合 GATS的規範,則不得用作逃避該成員在該協定項下的承諾或義務的手段。 上述規範就是“審慎例外”(Prudential Carve-out)原則的體現。所謂“審慎例外”,是指WTO各成員可以為了維護國內金融的穩定,不受GATS自由化條款或已作出承諾的束縛,采取審慎的金融監管措施。雖然“審慎例外”具備特殊性,但它與巴塞爾協議中的審慎監管要求的“糾正措施”方面是吻合的,甚至可以認為“審慎例外”是壹種在特殊狀況下為維護金融秩序而采取的特殊糾正措施。 關於“審慎例外”的規範是較為抽象而靈活的,WTO金融服務貿易協議並沒有具體說明哪些措施屬於構成“審慎例外”的監管措施。當然,在新壹輪的談判中,確實有少數國家要求明確列舉“審慎例外"的範圍。比如瑞士呼籲依據巴塞爾委員會、國際保險監管者聯合會、國際證券委員會組織、金融混業聯合論壇所制定的標準,界定“審慎例外”監管措施的範圍。但顯而易見的是,新壹輪的談判還不可能顧及到這壹問題,這壹主張目前難以引起廣泛關註,更不用說付諸實踐了。 這就意味著,只要表明是為了審慎的目的,東道國就可以暫時擺脫WTO規則的約束,采取任何希望采取監管措施。而且,何謂“出於審慎的目的”是由采取措施的國家自己決定的。“審慎例外”的監管措施不會受到諸如“是否具備必要性”或者“是否屬於最低限度的貿易限制”的問題的挑戰,也不用理會GATS第6條對國內規章的種種要求。盡管母國可能認為東道國所宣稱的“出於審慎的目的”名不符實,但原則上來說,只有WTO的爭端解決機構(簡稱DSB)才有權判斷東道國所采取的“審慎例外”監管措施是否確實出於審慎的目的。而實際上,在各國都采取慎重態度的金融領域,鮮有將有關爭議提交DSB的可能。正如克伊所指出的,除非存在異常過分的行為,各國都傾向於彼此尊重各自決定其國內規範是否出於審慎性的權力。[3](25)_ “審慎例外”原則保留了金融領域裏監管的靈活性,可以起到“安全閥”的作用。有關國家可以在特定的形勢下和在特定的時期內,違背其在GATS項下的承諾和義務,自主決定采取某些特殊的金融監管措施,以達到保護國內金融業的目的。 因此,依據“審慎例外”的原則,我國完全可以在有關的國內法中,制訂壹些“審慎例外”的條款。這些條款應當是原則性的,只需說明是為了審慎的目的而實施的即可。這樣壹來,當出現緊急狀況的時候,金融監管部門就可以采取其認為合適的特殊監管措施,而不論這樣的措施是否違背了我國在GATS項下的承諾和義務。但需要特別指出的是,由於WTO規則不能在國內直接適用,因此只有當“審慎例外”原則被明確地表述在有關國內法中的時候,監管部門才能依法采取措施。也就是說,WTO規則中的“審慎例外”原則被轉化為國內法十分必要。因為,如果缺乏國內法上的明確授權,國內監管部門是不能直接依據WTO規則采取構成“審慎例外”的特殊監管措施的。