魔術雖然不構成著作權法意義上的作品,但完全可以構成商業秘密,從而享受商業秘密法或者反不正當競爭法的保護。按照我國反不正當競爭法第十條的規定,商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性並經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。Trips協議第三十九條第二項也作出了類似規定。據此,某種信息是否構成商業秘密必須具備三個基本要件:壹是商業新穎性,二是價值性,三是保密性。魔術師創作的魔術完全符合這三個構成要件。首先,魔術師的魔術講究的是新穎、別致,與現有魔術的最大限度的區別,能滿足觀眾的好奇心,具有商業上的新穎性,可以使魔術師在同行業中保持優勢地位。其次,魔術能夠通過魔術師的表演加以再現,並因此給魔術師帶來巨大的經濟利益,具有價值性。再次,魔術的生命力在於它不為觀眾知曉的神秘色彩,魔術師對外總是守口如瓶,觀眾雖然絞盡腦汁想破解魔術師的魔術,但結果基本上都是無功而退。這說明,魔術師具有強烈的保密意識,並且采取了足夠的保密措施來保護自己的秘密。大衛的魔術為什麽具有那麽大的吸引力?壹個重要的原因就是大衛保密工作做得好,至今無人能夠破解其魔術秘密。總之,魔術作為壹種綜合性的信息,具有商業新穎性、價值性和保密性,完全符合商業秘密的特征,應當作為商業秘密,通過單行的商業秘密法或者反不正當競爭法加以保護。在我國,目前保護商業秘密的基本法律是反不正當競爭法。
相對於專利權,商業秘密權是壹種權利效力十分微弱的權利,法律允許不同的人擁有完全相同的商業秘密,也允許通過反向工程破譯權利人的商業秘密。法律禁止的只是那種通過不正當手段獲取、使用、披露權利人商業秘密的行為。因而破解魔術的行為可以視為合法的反向工程行為,對於合法獲取的商業秘密加以自由處分的行為並不侵犯魔術師的權利。
將魔術作為商業秘密對待,還會引發壹個至關重要的問題,那就是如何看待魔術師的表演,有人未經許可對其表演進行直播或是錄音錄像等行為是否侵犯了魔術師的權利?侵犯的是什麽權利?
這三個問題可以歸結為壹個問題,即魔術師是否是鄰接權的主體——表演者?從我國現有著作權法的規定來看,表演者是指演員或者其他表演文學、藝術作品的人。Trips協議未能明確表演者的含義,世界知識產權組織表演和唱片條約草案第2條則規定:“表演者指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家以及表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現、或亦其他方式表演文學或藝術作品或民間文學藝術作品的其他人員。”由此可見,表演者必須是表演文學、藝術作品的人。雖然在公眾場合進行了“表演”,但如果表演的不是“文學、藝術作品”,不能稱之為表演者。顯然,我國著作權法以及世界知識產權組織表演和唱片條約草案將魔術師、運動員等排除在了“表演者”的範圍之外,所以魔術師不是著作權與鄰接權意義上的表演者。
那麽,未經魔術師許可現場直播或者對其表演過程進行錄音錄像是否侵權行為呢?當然是,但此種行為侵犯的不是魔術師作為壹個“表演者”的權利,而是其肖像權或者隱私權,魔術師可以借助民法通則對肖像權和隱私權的有關規定保護自己的權利。