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《國際私法》筆記（1-6、10-11章）+
--------------------------------------------------------------------------------
國際私法講授的主要內容
第壹章國際私法概論
第二章沖突規範（壹）
第三章沖突規範（二）
第四章國際私法主體
第五章物權
第六章債權
第七章知識產權
第八章婚姻、家庭
第九章繼承
第十章區際法律沖突
第十壹章國際商事仲裁與訴訟
必讀法規：l、民法通則第八章"涉外民事關系的法律適用"及其司法解譯
2、涉外經濟合同法的有關司法解釋
3、民事訴訟法第四編"涉外民事訴訟程序的特別規定"及司法解釋
4、1998年5月10日生效的"中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則"
要求：掌握基本概念、基本原理。重點前三章，其余章節重點掌握中國現行法律的規定及國際上發展趨勢
第壹章 國際私法概論
第壹節 國際私法概念
壹、國際私法的概念
1、國際私法名稱P23-24
（壹）法則區別說
（二）沖突法
（三）法律的場所效力論
（四）外國法適用論
（五）涉外私法
（六）私國際法
2、國際私法定義P15
（壹）調整涉外民事關系的法律部門。
（二）提供調整不同國家私法之間沖突的規範的總和
（三）是否應服從外國法效力的角度下定義，即是否應服從外國法律效力這樣壹個法律部門。
（四）用列舉國際私法範圍的方式下定義。英國認為國際私法解決：I、管轄權2、法律適用3、外國法院判決的承認和執行的規範的總和
（五）本書觀點P16，基本同李雙元觀點。
（六）國際私法是以直接或間接的方法調整涉外民事法律關系的法律規範的總和。
註意其兩個特點：1、國際性。A、國際交往中產生
B、超越了壹個國家的範圍
2、私法性。關於私法的劃分。
二、國際私法的調整對象P1-5
含有涉外因素（relating foreign element）的廣義上的民事法律關系
特點：
l、以涉外民事交往為前提。
2、含有涉外因素即主體、客體，法律事實至少有壹個是外國因素
3、廣義上的涉外民事法律關系既包括壹般的涉外民事法律關系，也包括西方國家商事方面的涉外商事法律關系。foreign也應作廣義的理解，含有其他法域的意思。但也有持不同意見。認為並非所有的涉外民事法律關系都會產生法律沖突，都會涉及外國法律的效力。
國際私法的調整對象？是指在國際民事交往過程中產生的超越了壹個國家或壹個法域界限的具有涉外因素的廣義上的民事法律關系。
三、國際私法的調整方法P7-8
（壹）間接調整方法
概念：用沖突規範或沖突法調整的方法
沖突規範：
用沖突規範調整的特點
（二）直接調整方法
統壹實體法
國內實體法
直接調整方法的特點
四、幾種不同的法律沖突
（壹）法律區際沖突 第十章介紹
（二）法律人際沖突：是壹國之內適用於不同宗教、種族、甚至不同階級的人的法律之間的沖突。
（三）法律時際沖突：是因涉及新舊前後民法不同所造成的某壹民事關系是適用前法或適用後法的沖突問題。
五、國際私法的範圍和規範P9-15
範圍的二種理解。國際私法的規範主要有：
！、規定外國人民事法律地位的規範
2、沖突規範
3、統壹實體規範
4、國內實體規範
5、國際民事訴訟規範
6、國際商事仲裁規範
第二節 國際私法的淵源
壹、含義和特點
含義；壹是實質意義上的淵源
二是形式意義上的淵源
特點： 1、雙重性，既有國內淵源（國內立法和判例）也有國際淵源（國際條約和慣例）
2、學說也是重要的淵源
二、國際私法的淵源P16-20
1、國內立法。A、散見式，B、專編、專章式C、法典式
2、國內判例。
3、國際條約。統壹實體法、 統壹沖突法
4、國際慣例。強制性和任意性國際慣例。實體法方面和沖突法方面的國際慣例。
5、學說。
第三節 國際私法的性質
爭論：國際法或國內法、程序法或實體法、公法或私法之間的爭論。
壹、國際法、國內法P24-26
兩種觀點：普遍主義壹國際主義學派代表人物
特殊主義壹國家主義學派代表人物
二元論
書觀點P26
二、實體法 、程序法。
三公法、私法。主要是私法
第四節 國際私法的歷史發展
壹、萌芽狀態的國際私法（13c前）
羅馬法時代、種族法時代、屬地法時代
二、14C-18C法則區別說時代P31－34
要求掌握：代表人物、主要著作、主要觀點、歷史作用（意義）
（壹）意大利法則區別說
巴托魯斯（ Bartolus）
（二）法國的法則區別說
杜摩林（ Dumoulin）"意思自治"
達讓特萊（D"Argentre）
（三）荷蘭的法則區別說
胡伯（Huber）"國際禮讓說"
（四）新法蘭西學派
法國民法典第3條P45
三原則：
1、 凡居住在法國領土上的居民應遵守治安法律（即屬地法）
2、 不動產，即使屬於外國人所有，仍適用法國法律
3、 有關個人身份及享受權利的能力的法律，適用於全體法國人，即使其居住於國外時亦同
意義：
1、 國際私法作用領域的擴大
2、 本國法主義的產生
3、 成文的國際私法規範的確立
三、19c近代國際私法
（壹）美國學派
美；斯托雷（story）《法律沖突評論》P38-39
英：戴西（ Dicey）既得權說P39-40
均是英美國際私法的奠基人
（二）德國學派
薩維尼（Savigny）"法律關系本座說"奠定現代國際私法基礎（近代國際私法之父）p36-37
（三）意大利、法國學派P37-38
孟西尼（Mancini） 1、國籍原則壹屬人主義壹國籍國法
2、主權原則壹公***秩序保留
3、自由原則壹意思自治
四、當代國際私法
（－）英美國家
英國：莫裏斯（ Moris）、戴西1949年合著法律沖突論時已拋棄了既得權說。
戚希爾（ Cheshire）、諾思的《國際私法》
以上兩書在英國具有相當權威，英國法院判案許多從上述著作中引經據典，作為處理國際私法問題的根據。
美國：比爾1934年編纂《沖突法重述》開始出現百家爭鳴、學說林立的景象。
l、庫克（ Cook ）"本地法說"P40
2、凱弗斯（ Cavers）、富德、裏斯等的最密切聯系說。裏斯以最密切聯系原則作為理論基礎的第二次《沖突法重述》
3、柯裏（ Currie）"政府利益說"P41
（二）歐洲大陸國家
1、法國 1955國際私法草案
2、瑞士 1989年 12月18日通過。三個特點：1、不僅限於沖突規範，還吸收英美普通法的觀點，包括了管轄權和承認和執行外國法院判決的規範。2、以最密切聯系原則作為法律選擇的原則。3、凡沖突規範指定的外國法，即使具有公法性質，也不得僅據此而排除其適用。
3、奧地利79．l、1生效國際私法最密切聯系原則作為法律選擇的總的最高指導原則。
4、德國86、9．1民法施行法特點。1、以大量篇幅規定了合同之債的法律適用對所有涉外法律關系都采用雙邊沖突規範進行調整。3、廣泛采用最密切聯系原則。4、在所有的民事關系上都適用反致。5、體現保護弱方當事人正當利益的原則。如消費者`雇員、等等。
五、當國際社會國際私法的新發展
1、 國際私法的調整範圍不斷擴大，內容也不斷豐富
2、 對國際私法的各個分支學科的研究日益得到重視
3、 國際私法的趨同化日益明顯，比較國際私法學得到迅速發展
4、 受國際私法趨同化的影響，對傳統沖突法和沖突法學說的改造正不斷深化
5、 國際私法院國內立法，日益向法典化方向發展
六、國際私法立法史P44-56
註意幾點：
1、各國立法中法律選擇原則的變化P47。2、《布斯塔曼特法典》3、海牙國際私法會議
七、中國國際私法的歷史和現狀P56-61
1、唐《永徽律》2、臺灣《涉外民事法律適用法》3、《中國國際私法示範法》的主要內容
第五節國際私法的基本原則P20-22
壹、國家主權原則
二、平等互利原則
三、遵守國際條約和參照國際慣例原則
四、保護當事人合法權益原則
三、建立國際經濟新秩序原則
第六節國際私法的研究方法和體系P29
壹、研究方法
（壹）歷史方法
（二）比較方法
（三）研究各國實踐處理方法
（四）建立中國特色的國際私法理論
二，體系
1、大陸法系國家：總則、物權、知識產權、債權、婚姻家庭、繼承，還有國籍、住所、外國人民事法律地位及國際民事訴訟和仲裁程序
2、英美法：涉外民事案件管轄權、法律選擇和外國法院判決的承認和執行。
思考題：
*1、什麽是國際私法？妳對國際私法的概念有何見解？
2、國際私法的調整對象是什麽？怎樣調整？
3、國際私法包括哪些規範？這些規範之間關系如何？
4、國際私法有哪些淵源？各種淵源的主要內容和特點是什麽？
5、我們應該怎樣認識和對待國際私法？國際私法的基本原則是什麽？它對發展我國對外經濟合作有什麽作用7
* 6、我國國際私法的理論和實踐狀況？如何確立我國的國際私法體系？對此妳有何見解？
第二章 沖突規範（壹）
第壹節 法律沖突的產生及解決辦法
壹、 什麽是法律沖突？
某壹個國際私法關系涉及到兩個或兩個以上國家的法律，而有關的國家法律對處理該法律關系規定不壹致，從而導致了適用不同的國家的法律就會得出不同的結論，這種現象就叫法律沖突。
特點：
l、涉及不同國家的法律；2、被涉及的國家的法律規定不壹致；3、被涉及的法律都有被用來解決有關法律適用的可能性。
法律沖突產生的原因：P5-6
1、直接原因是有關法律關系具有涉外因素；
2、最核心的原因是壹國法律的域內效力和外國法的域外效力同時存在於壹個法律關系中。域內效力（屬地主義）：指壹個國家法律對本國境內的壹切人擁具有效力，不管這個人是本國人還是外國人即屬地主義（屬地優越權）
域外效力（屬人主義）：指本國的法律不僅適用於本國境內的本國人，而且適用於本國境 外的本國人，即屬人主義（屬人優越權）
壹個法律關系雖有涉外關系，但不壹定引起法律沖突，如中外合資企業、中外合作企業。
3、最根本的原因就是不同國家的利益沖突，通過法律表現出來，就是法律沖突。
二、法律沖突的解決辦法
（壹）只適用本國法。違背國家間的平等互利原則，且各國交往相互依靠。但現代社會中，也有只適用本國法的情況。如《合同法 》第126條規定，中外合資、中外合作、及合作勘探開發自然資源合同只適用中國法律，這就不引起法律沖突。是否符合國際慣例？
A、各國均有此規定B、各國自然資源的永久主權C、合資、合作企業是中國法人或企業，且簽訂、履行均在中國。
（二）通過簽訂國際條約或雙邊協定直接規定當事人的權利義務，從而根本上避免法律沖突產生的可能性。
（三）使用國際慣例。
（四）按照本國沖突規範的規定適用外國法（這是最常見、最重要的方法）
如民法通則第八章 149條：動產繼承適用被繼承人死亡時住所地法。
關於為什麽要適用外國法？
西方國家研究適用外國法的理論問題如法則區別說、國際禮讓說、法律關系本座說、既得權利說等。
中國怎樣看適用外國法的問題？是否與法權獨立相沖突？我國不是從理論上，而是從實踐需要研究，有"實際需要說"、"平等互利說"
1、從實際上講，有些情況下，適用外國法較適用國內法更有利。
如關於繼承法律適用的演變：本國法壹住所地法壹死亡時住所地法
例：中國輪船撞壞澳大利亞碼頭案、與希臘"神皇號"相撞案
2、在某種場合下，只有適用外國法，有關的問題才能解決。如中國人在美國購買兩片森林。
不動產適用不動產地法律，應適用外國法才能解決，而中國法規定不準買賣土地。
3、有時適用外國法律是考慮到該外國也適用本國法律。
4、在不違背國家主權情況下，可直接運用外國法，有利於促進國家交往。根據本國的沖突範行事。
在什麽情況下適用外國法？
A、基於國內立法的許可；
B、基於國際條約的約束；
C、基於當事人的合意選擇；
D、基於本國國際私法的有關規定。
第二節 沖突規範的概念、結構和類型
壹、概念（ conflict rules） P62
指明某種涉外民事法律關系應適用何國法律的規範。也有叫"法律適用規範"（ rules of
application of law）、"法律選擇規範"（ chioce of law rules）。特點：
1、只起間接調整作用2、不直按規定當事人具體的權利和義務，必須與實體法相結合；
3、可能導致外國法的適用4、既有實體方面又有程序方面沖突規定。
沖突規範的結構P63
由範圍和系屬（準據法｝兩個部分組成。
（壹）範圍（category）：指沖突規範要調整的法律關系。國際私法的每壹種法律關系都有可能成為沖突法的範圍。
（ ＝）系屬（Attribution）：指被沖突規則所調整的法律關系的解決。即所要適用的某壹種法律。
連結點（connecting points）：就範圍所指法律關系指定應該適用何地法律所依據的壹種事實因素。
其意義：
A、從形式上看，連結點是壹種把沖突法的範圍所指的法律關系與壹定地域聯系起來的媒介或紐帶；
B、從實質上看，這種媒介或紐帶反映了該法律關系與壹定地域的法律之間存在著內在的、本質的聯系或隸屬關系。如"國籍"、"住所"
範圍、系屬、連結點是國際私法專有的概念。
準據法（applicable law）：國際私的專有名詞，指為沖突規範所援引的用來確定當事人的具體權利、義務的那個實體法。P77
例："動產繼承運用被繼承人死亡時住所地法"這是壹條推定式的雙邊沖突規範
範圍是"動產繼承"這種涉外民事法律關系、系屬是"死亡時住所地法"
連結點是"死亡時住所地"、所適用的法律就是準據法。
什麽樣的法律可以成為準據法？
A、法院地法 B、與案件有關的外國法 C．統壹實體法（包括國際公約和國際慣例）D、 雙方當事人選擇的與案件有關的法律
沖突規範的類型P66-69
根據連結點的不同區分：
（－）單邊沖突規範（unilateral conflict rules）
例："中華人民***和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國的法律"
（二）雙邊沖突規範（ bilateral conflict rules）
例：推定系屬"不動產適用不動產所在地法"
（三）選擇性沖突規範：（ alternative conflict rules）
無條件即其之壹即可。例：奧地利私法規定"在國外舉行的婚姻，其方式依該婚姻各方的屬人法，但已符合婚婦舉行地關於方式的規定者亦屬有效。
有條件即限制選擇
例： 1898年《法例》親子間的法律關系，依父之本國法；如無父時，依母之本國法"
"涉外合同當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律"；
"夫妻財產，依當事人明示選擇的法律，無此協議選擇的法律時，依結婚時支配婚姻人身效力的法律。"
（四）重疊性沖突規範：（ double conflict rules）
例1902年海牙《離婚及分居法律沖突與管轄沖突公約》第2條第2款"離婚的請求非依夫妻本國法及法院地法均有離婚的理由的，不得提出。"
如對某法律關系從嚴或從寬掌握時，應制定怎樣的沖突規範？
沖突規範與準據法相結合就能解決當事人的權利和義務，沖突規範的作用就是援引準據法。
第三節 幾種主要的系屬公式