依照律師法和刑事訴訟法規定北京市萬商天勤律師事務所郭向東律師接受委托擔任本案被告許霆辯護人依照事實和法律提出下辯護意見：
、許霆每次取錢廣州商業銀行有交付事實存
重審判決忽略了重要事實廣州商業銀行否有交付行
有交付行能盜竊
本案自動櫃員機交付許霆錢爭事實否屬於銀行交付
從辯護方向法庭提供證據國人民銀行關於印發《銀行磁條卡自動櫃員機(ATM)應用規範》行業標準通知規定
第 5.2.4 交易成功ATM會進行點鈔
點鈔ATM吐出要取現金並顯示圖11：
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│ 請提取現金 │
│ PLEASE TAKE YOUR CASH │
│――――――――――――――――――
廣州商業銀行自動櫃員機吐出出現金同時顯示上述畫面否構成法律意義上交付答案肯定電子簽名法和廣東省電子交易條例都規定當事人自動交易系統自動發出信息視本人發送吐出錢同時告知持卡人請提取現金和PLEASE TAKE YOUR CASH足具備法律意義上交付
事實非常清楚證據充分容否定
二審法院應當確認
二、重審判決認定證據錯誤
1、本案相關證據屬於電子證據沒有按照電子簽名法第八條 審查數據電文作證據真實性應當考慮下因素： ()生成、儲存或者傳遞數據電文方法靠性; (二)保持內容完整性方法靠性; (三)用鑒別發件人方法靠性; (四)其相關因素國人民銀行頒布《電子支付指引(第號)》對電子支付交易數據訪問均須登記並確保該登記被篡改重審判決和二審判決都沒有按照上述要求審查輕易認定明顯有法依
2、重審證據8記載許霆取款請求每次1000.00元錢而相關其證據都證明主機接受數據1元 請求顯該數據電文事被修改被修改數據電文何能作電子證據使用
3、廣東省高級人民法院新收集相關證據廣電運通設備服務記錄客戶知會時間達現場時間工作完成時間都記載2006-4-21而流水賬停機時間卻記載2006-1-21錯誤非常明顯樣記載錯誤符合證據客觀真實性要求能認定
三、許霆行構成犯罪
重審判決適用刑法第264條認定被告許霆構成盜竊罪適用法律當
依照刑法第264條規定和高法院司法解釋盜竊罪非法占有目秘密竊取公私財物數額較大或者多次盜竊公私財物行解釋半部分多次盜竊公私財務部分顯已違背重復定義邏輯
而全國人大法工委釋義則解釋：盜竊罪指非法占有目秘密竊取數額較大公私財物或者多次竊取行釋義比高法院解釋更科學也更準確
高法院司法解釋並沒有對何秘密竊取給予定義
全國人大法工委釋義：秘密竊取行人采用易被財物所有人、保管人或者其人發現方法公私財物非法占有行溜門撬鎖、挖洞跳墻、潛入人室內竊取財物;公***場所掏兜割包等
立法者更自己釋義明確指出秘密竊取盜竊罪重要特征也區別其侵犯財產罪主要標誌
依照上述規定辯護人認許霆行構成盜竊罪
其、許霆行也構成盜竊罪客觀要件也本案爭議大否秘密竊取
重審判決及判相關解釋認許霆自己供述銀行應當知道機器知道人知道而沒有考慮樣供述事發前許霆主觀分析、事發時主觀認識還事發許霆對事件主觀判斷種非常粗糙司法行正像本案社會所引發各種同意見樣有人認銀行知道有人認機器知道銀行知道樣從本案全局考慮許霆樣供述只事種主觀判斷原審法院把種事主觀判斷偷換事發當時及事發之前當事人主觀狀態顯當據此判定許霆符合秘密竊取客觀要件更錯上加錯
盜竊罪秘密竊取特征也判斷否屬於秘密竊取標準：
1.行人主觀上具有讓人知曉故意2.行人實施讓人知曉行3.竊取行主要針對財產所有人或持有人而言4.竊取行主要針對實行行而言5.竊取行客觀方面還表現獲取財產時未使用暴力未經財產所有人或持有人同意或交付
依據上述特征許霆事發當時並沒有讓別人知道故意許霆更沒有此故意支配下實施讓人知道行更明確證明許霆行具備秘密竊取特征許霆通過財產所有人既廣州商業銀行交付而獲取並非直接獲取更具備秘密和竊取特征
即使用日常生活常識判斷許霆行和我們任何人樣公***場合設置公***交易系統進行公開交易行沒有任何秘密而言
其二、許霆行缺乏盜竊罪客體要件
盜竊罪所侵犯客體公私財產所有權財產非所有人占有時侵犯占有人占有權所有權包含處分權事發發當時廣州商業銀行通過其自動交易系統自動交易行支付給許霆錢款其行使自己財產所有權處分權也行使自己所有權銀行交付錢款時許霆並沒有並沒有用任何手段侵犯銀行處分權銀行完全自己或自己授權程序設置人員設置自動交易程序運行自主處分自己財產
許庭銀行充分行使自己所有權通過其自動交易系統明確告知許霆取錢許霆才提取款項因此許霆事發當時並沒有侵犯廣州商業銀行對自己財產處分權也事發當時並沒有侵犯廣州商業銀行所有權因此許霆行夠成盜竊罪犯罪構成客體要件
此而言許霆既具備盜竊罪客體要件也具備盜竊罪客觀要件
因此辯護人認許霆行構成盜竊罪
其三、本案屬於電子商務電子交易法律規定銀行要對自己交易系統自動交易負責更要對自己系統錯誤交易負責
《華人民***和國電子簽名法》第九條規定發件人信息系統自動發送數據電文視發件人發送
全國人大法工委對此解釋了大家更準確了解條含義我原文轉述
本條規定第二項情況發件人信息系統自動發送數據電文電子商務法也叫做"自動交易"種信息系統也被稱"電子代理人"電子數據交換(EDI)種情況常見我們零售商與其上遊供貨商之間電子數據交換例來說明種情況零售商利用信息化手段管理其商品庫存情況當某種產品庫存低於定數量時電腦即自動生成項訂貨單傳送供貨商信息系統由於實現自動化管理訂貨單從生成、發送直供貨商信息系統接受該訂貨單都沒有人介入例子該訂貨單否有效?或者說零售商否要項由機器自動發出訂貨單負責?回答肯定因既計算機只能按照編程者指令和信息來運行計算機控制者應當其自動交易負責
《廣東省電子交易條例》第十條 采用由當事人本人設置信息系統自動發送或者自動回復要約或承諾電子記錄合同當事人意思表示
從本案相關證據我們看許霆取款之前廣州商業銀行ATM所顯示界面請提取現金和PLEASE TAKE YOUR CASH依照電子簽名法和廣東省電子交易條例上述規定錢從出炒口突出同時廣州商業銀行已經明確表示錢所有權已經轉移持卡人所有許霆取錢行廣州商業銀行處分之既廣州商業銀行支付之
通俗點廣州商業銀行交付前前許霆取款再次印證辯護人提出許霆構成盜竊罪觀點
其四、判斷非正常使用信用卡否構成犯罪唯標準刑法第194條
依照該條規定盜竊使用信用卡構成盜竊罪偽造、假冒、使用作廢信用卡、惡意透支等構成構成信用卡詐騙罪
而本案許霆使用信用卡行依照規定顯構成犯罪判決使用信用卡構成本條規定之外罪名只能類推
條說明除使用盜竊信用卡構成盜竊罪外其使用信用卡獲取非法利益行都騙騙只能雙方行
條說明刑法除盜竊信用卡外其使用信用卡都雙方行雙方行當能構成只有單方行盜竊
判決許霆構成盜竊罪造成樣荒誕事實盜竊信用卡構成盜竊罪;
盜竊人自己用自己信用卡也能構成盜竊罪
還造成樣荒誕事實自己使用自己信用卡多支取款項構成盜竊罪而自己使用自己信用卡透支又構成詐騙罪
我結論許霆行構成盜竊罪刑法也沒有其條文規定犯罪規定犯罪依照刑法罪刑法定原則許霆行夠成犯罪
法律並萬能即使具備定社會危害性行法律沒有明文規定也能認定犯罪許霆案帶給我們有價值核心問題社會危害性和罪行法定發生價值沖突時司法層面價值取舍問題關於問題理論界已經有討論傾向性比較明確應罪刑法定第要義
司法亢奮比司法無能社會危害性更大
四、許霆行屬於電子商務領域電子支付差錯屬於民事糾紛
《電子支付指引》規定電子支付指單位、人直接或授權人通過電子終端發出支付指令實現貨幣支付與資金轉移行電子支付類型按電子支付指令發起方式分網上支付、電支付、移動支付、銷售點終端交易、自動櫃員機交易和其電子支付
全國人民代表大會常務委員會關於《華人民***和國刑法》有關信用卡規定解釋規定刑法規定信用卡指由商業銀行或者其金融機構發行具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或者部分功能電子支付卡
本案許霆自動櫃員機取款行上述上述規定自動櫃員機交易電子支付
該規定第五章差錯處理第四十二條 因銀行自身系統、內控制度或其提供服務第三方服務機構原因造成電子支付指令無法按約定時間傳遞、傳遞完整或被篡改並造成客戶損失銀行應按約定予賠償 因第三方服務機構原因造成客戶損失銀行應予賠償再根據與第三方服務機構協議進行追償
本案正由於廣州商業銀行自身系統原因許霆電子支付指令由1000元篡改1元向主機報送而引發電子支付差錯假計算機系統構成篡改支付指令向主機發送許霆真實交易既1000元報文主機自動會拒絕本案根本會發生
依照上述規定銀行系統安全造成客戶損失銀行承擔賠償損失民事責任銀行系統安全造成自身損失承擔責任客戶承擔全部責任甚至刑事責任法律公平正義又哪兒體現
《電子銀行業務管理辦法》第八十九條規定金融機構提供電子銀行服務時因電子銀行系統存安全隱患、金融機構內部違規操作和其非客戶原因等造成損失金融機構應當承擔相應責任依照該條規定廣州商業銀行顯應當自己原因造成給自己損失承擔相應責任
更明確責任劃分依據《支付結算辦法》第二百十五條規定付款人及其代理付款人惡意或者重大過失付款應當自行承擔責任
廣州商業銀行顯知道自己應當承擔責任所才惡人先告狀告自己上帝盜竊提請法庭註意細節本案立案時廣州市公安局天河分局經偵部門根本予立案反倒懂金融業務、專管治安案件廣州市天河公安分局洗村派出所受理此案洗村派出所懂金融業務更懂電子商務業務把當成治安案件來受理從此本案上錯花轎嫁錯郎錯再錯
當我們指責許霆明知計算機錯了還與其交易違背誠實信用原則當我研究相關資料我發現電子商務領域電子交易能對我們傳統民商法誠實信用提出挑戰電子商務交易除我們今天所看人與自動交易系統交易俗稱人機交易外更多自動交易系統與自動交易系統之間交易簡稱機器與機器交易本案我們指責許霆明知自動交易系統出錯還與交易違背誠實信用原則讓對臺機器錯誤負責機器與機器交易也出現本案類似情況我們能否指責臺機器另臺機器負責呢答案顯而易見當能未來制定電子交易商務規則能機器與機器交易種交易規則人與機器另種規則既機器與機器交易臺機器用對另臺機器錯誤負責也能要求人機交易人對機器錯誤負責問題有歷史來檢驗
國外已制定電子商務法解決電子自動交易法律結基本原則：自動交易系統所發出數據電文應歸屬於該自動交易程序設立人信息發出人得所發送信息未經自己審查由而否認
從發展角度看電子支付差錯演繹成盜竊判定許霆要承擔盜竊罪刑事責任歷史笑隨著電子商務發展人們更能認識事實真相更能了解違背歷史潮流有罪判決錯誤嚴重性
五、結語對本案思考
第、懲罰許霆否能夠糾正程序設置人員錯誤
解決許霆案及類許霆案根本措施金融監管立法層面所制定確保計算機系統安全規則來避免本案及類似案件發生而司法機關卻采取懲罰許霆方法來解決該類所全國各地才有了各種各樣超出常人想象計算機系統錯誤何鵬、唐氏兄弟懲罰許霆能夠達樣目?
媒體采訪廣電運通公司時廣電運通公司明確表示會因此而處罰相關責任人員
完全符合顧則徐先生所說判決許霆有罪保護銀行出錯放縱金融風險
第二、判決許霆有罪已經打破了金融系統內部金融風險糾正機制
《電子銀行業務管理辦法》第九十二條 金融機構開展電子銀行業務違反審慎經營規則尚構成違法違規並導致電子銀行系統存較大安全隱患; (三)責令調整電子銀行管理部門負責人廣州商業銀行電子負責人調整了?沒有啊
《商業銀行內部控制評價試行辦法》第五十四條 若被評價機構評價期內發生重大責任事故應上述評級基礎上下調級 重大責任事故包括： (三)業務系統故障造成重大影響或損失廣州商業銀行評級被下調級了?我們也沒有看啊
判決許霆有罪完全打破了金融系統內部風險防範體制縱容程序設置人員負責任行銀行通過法院判決客戶有罪已經把自己應承擔民事責任和行政責任推幹二凈司法機關當究竟扮演角色
第三、未來電子商務我們出現了機器對機器類似事件傳統民商法誠實信用否還適用又何解釋
、2005年國務院頒布《關於加開電子商務發展意見》二○○七年六月國家發展改革委和國務院信息辦聯合制定《電子商務發展十五規劃》兩部文件都寫明了國發展電子商務重要意義明確要求社會宣傳和普及電子商務知識貫徹落實電子簽名法等法律法規電子商務發展創造良好法制環境
2008年2月廣東省委書記汪洋曾親赴杭州會見了國內電子商務領頭人物阿裏巴巴董事局主席馬雲並邀請馬雲廣東發展電子商務解決廣東省小企業面臨些困境日前阿裏巴巴已與廣州市、佛山市政府經貿局簽署戰略合作協議確定廣東佛山建立華南地區發展電子商務重點基地近揭曉2007年國行業電子商務網站TOP100榜單天下加油站、國皮具網等11家廣東行業網站入選百強媒體評價電子商務新型經濟模式正經濟大省廣東復蘇
廣東省委省政府正大力推動電子商務發展同時許霆事件電子商務糾紛卻被演繹盜竊犯罪行實遺憾希望二審法院能夠明察秋毫讓電子商務回歸電子商務像電子商務立法領域樣司法領域也能夠走全國前列給全國法院作出表率廣東省委、省政府大力倡導電子商務新型經濟模式發展創造良好法制環境
此國難當頭之際過度指責我們同胞任何人、任何機構都合適真心希望司法系統能夠善待我們子民寬容我們同胞