我國長期以來堅持起訴法定、有罪必訴，賦予法官的自由裁量權限較小。其實,起訴裁量主義和起訴法定主義不是根本對立的, 而是相互補充的,對公訴機關來說,它們都是在提起公訴的活動中所必須遵循的原則。目前,各國都在力圖簡化並充分利用訴訟程序,試圖以有限的司法資源有效應對犯罪的高發,維護法律秩序。從以起訴法定主義為原則逐步走向以起訴裁量主義為原則,賦予檢察官更大的自由裁量權,確立暫緩起訴制度,就是其中的壹條可行路徑。暫緩起訴制度的法理基礎主要如下： 公***利益究竟是什麽?“18 世紀的社會功利主義學派提供了壹個簡單的定義:壹個社會的公***利益,就是這個社會中所有人的個人利益之和。既然國家的目的是最大程度地促進公***利益,那麽它就要采取措施來實現社會‘最大多數人的最大幸福’” 。
德國《刑事訴訟法》第153 條a 暫時不予起訴、我國臺灣地區《刑事訴訟法》第253-1 條明確規定了公***利益的考量。在我國,審查起訴中確立自由裁量權,最早主要並不是為了解決訴訟經濟的問題,而是基於政治的考慮,比如1956 年對日本戰犯免予起訴,取得了良好效果,正是基於公***利益考慮的典型實例。
在有被害人的公訴案件中,往往存在個人利益與公***利益之間的沖突。起訴與否實際上是公訴機關在權衡公***利益後的抉擇。檢察官應當負有客觀義務,“不能受社會聲音的擺布,但也不能無視社會的聲音,尤其是應重視不予起訴的聲音” 。在暫緩起訴中,是否違反追訴的公***利益,主要應考慮公眾的感受,對犯罪嫌疑人是否有必要追究刑事責任,公眾是否有興趣對犯罪嫌疑人起訴。如暫緩起訴使得公眾認為嚴重違反了正義,則與壹般預防矛盾,不應為暫緩起訴。在不違背抑或基本不違背公平和正義的情況下,考慮公***利益而決定暫緩起訴,則是切實可行的。 刑事法的謙抑,是指在刑事立法和司法方面,以最小的投入來獲得最大的產出、獲取最大的社會效益,也就是通過少用或者不用刑事資源(主要是刑罰) 來有效地懲罰和預防犯罪。謙抑主義在刑事訴訟中具體表現在以下兩個方面:
1 非犯罪化、非刑罰化和輕刑化
“刑罰如兩刃之劍,用之不得其當,則國家與個人兩受其害” 。非犯罪化和非刑罰化作為當代世界性刑法改革運動的兩大主題,已經成為世界潮流,這是謙抑主義的直接要求。“非犯罪化就是不認為歷來作為犯罪處罰的行為是犯罪並停止處罰。非刑罰化是指以刑罰以外的方法代替刑罰進行制裁。這與非犯罪化有所區別,它是在考慮對某種行為采取何種制裁措施時盡量避免使用刑罰進行制裁。如果說非刑罰化的宗旨是回避和緩和刑罰,那麽非刑罰化的內容就不僅僅停留在上述立法上的刑罰取代措施,而是也應在偵查、起訴、審判、矯正和保護的各個階段加以考慮” 。結合我國國情,我國的犯罪概念既講定性因素,也講定量因素,實際上將大量的輕微危害社會的行為歸入了違法行為，只將社會危害性大的行為歸入了犯罪行為,據此有學者提出了輕刑化,認為通過立法降低壹些犯罪的法定刑幅度,從而達到整個刑事制裁體系的緩和化 。也有學者認為非犯罪化、非刑罰化並非當前中國面臨的根本問題,當務之急是逐漸實現輕刑化 。司法實踐證明,將壹些不必要判定為犯罪的人貼上犯罪人的標簽,就會加深其犯罪人身份的認同,從而更易再次實施越軌行為、犯罪行為。將不必要判處刑罰的犯罪人送入監管場所,極易發生交叉感染,在犯罪烙印下鞏固其犯罪心理,難以融入正常社會,極易導致重新犯罪。正是基於這種考慮,許多國家賦予了檢察官斟酌行使公訴權,要求檢察官恰當合理地運用起訴裁量權。暫緩起訴通過節制公訴權的行使而給予犯罪嫌疑人“再生”機會,拒絕標簽效應,避免交叉感染,有利於犯罪嫌疑人改過自新,體現了刑事司法的人本主義精神。
2 訴訟效益
進入20 世紀六七十年代,經濟分析法學興起,註重用經濟學的方法分析法學問題。“正義的第二種意義,簡單說來就是效益” 這壹命題日益受到重視, “‘效益’壹詞被引入法律,‘法應當以效益作為分配社會資源的標準’已成為法學家的口號和政府制定政策的原則……在經濟法學家看來,法律制度歸根到底受利益原理支配,法律安排實質是以效益為軸心。”
訴訟效益包括訴訟經濟效益和訴訟社會效益。在刑事訴訟中應當樹立成本收益觀。刑罰的適用是高成本的,每個國家控制犯罪的資源投入總是有限的, 在刑事犯罪的高發期,其緩慢的增長總是跟不上犯罪數量和質量的增長,訴訟成本、訴訟資源和犯罪量之間更是處於高度的緊張狀態。
刑事司法資源的有限使得其應被高效使用,以壹定的司法資源的投入換取盡可能多的刑事案件的處理。暫緩起訴可以在審前程序中對刑事案件進行分流,使得未進入審判程序即予結案,從而減少了訴訟環節,縮短了訴訟時間,也降低了訴訟成本,有利於減少訟累,節約司法資源, 可以投入更多力量處理重大案件,從而在經濟效益和社會效益上實現雙贏。 關於暫緩起訴的適用條件,德國限於輕罪,而在日本,檢察官的自由裁量權很大,不受輕罪的限制。日本檢察官的自由裁量權過大,我國目前尚不宜仿效這種做法,而那種將暫緩起訴的適用範圍局限於未成年人的觀點又太謹慎,不利於充分發揮出這壹制度的功能。德國的做法極具借鑒性,其規定過於籠統,不易操作。我國暫緩起訴的適用條件應作出更為明確的規定。具體來說可借鑒我國緩刑制度的相關規定。將其適用條件分為三個,即對象條件、實質條件以及禁止條件。作為暫緩起訴的對象,應包括未成年人,七十歲以上的老年人,懷孕和正在哺乳自己嬰兒的婦女,以及其它適用於暫緩起訴的人。所謂其他適合於暫緩起訴的人是指偶犯、過失犯、防衛過當犯、避險過當犯、***同犯罪中的從犯和脅從犯等以及滿足保外就醫、取保候審等條件的犯罪嫌疑人。
對上述對象的犯罪也並非壹概都予以暫緩起訴,只有那些可能判處管制、拘役或三年以下有期徒刑,而且根據其犯罪情節和悔罪表現,認為暫緩起訴確實不至於危害社會,並且認為暫緩起訴更為適宜的,才能夠予以暫緩起訴。這就是暫緩起訴的實質條件。此外,暫緩起訴應禁止適用於累犯。因為累犯多次犯罪,人身危險性較大,對其適用難以防止其再次犯罪。 實施暫緩起訴,檢察機關擁有壹定的起訴裁量權,為防止執法的隨意性,必須對此加以監督,按監督主體的不同,又可分為兩種:壹是上級檢察機關、同級公安機關、人大和人民監督員的監督。其中公安機關認為對適用暫緩起訴存在錯誤,可向檢察機關提出復議,對復議結果不服,可向上級檢察機關提出復核,上級檢察機關對下級檢察機關作出暫緩起訴的案件經審查後,認為確有錯誤,應撤銷暫緩起訴的決定,人民監督員發現適用暫緩起訴不適當的可以提出監督意見,人大在適當之時也可以提出建議。二是當事人的監督。檢察官的暫緩起訴決定,必須迅速告知當事人。犯罪嫌疑人認為自己的行為符合不起訴條件,可向檢察機關申訴;被害人認為犯罪嫌疑人的行為符合起訴條件,可向檢察機關申訴,也可向人民法院提起自訴。 三是社會媒體監督。社會媒體作為資訊平臺，可以及時地報道與分析新近發生的事情，壹旦有檢察官濫用暫緩起訴這壹職權，為社會公眾所知曉，必然會引起強烈反響，從而引起有關部門的主意，最終使案件圓滿解決。