行為履行
沒有履行是不作為成立的事實前提,已經履行作為義務就不發生不作為的問題。而沒有履行又是以能夠履行為前提的。能夠履行是壹個履行能力問題。如果行為人雖然沒有履行作義務,但根據實際情況,根本不可能履行,仍然不發生不作為的問題。
(1)沒有履行
沒有履行是指沒有履行法律或者職責所要求履行的作為義務。因此,在認定有沒有履行的時候,不能簡單地以行為人的身體動靜為標標準,而是應該以法律或者職責所要求的作為是否得以實施的標準。在某些情況下,行為人雖然具有壹定的身體活動,但這壹身體活動並非法律或者職責所要求的作為,因而仍應視為不作為。
(2)能夠履行
能夠履行是指具有履行作為義務的可能性。是否具有履行作為義務的可能性。是否具有履行作為義務的可能性,應當根據事實加以判斷。
行為類型
關於不作為的類型,刑法理論的通說是分為純正不作為與不純正不作為。此外,我國刑法學界還存在壹種同時包含作為與不作為兩種形式的犯罪的觀點。我認為,這種觀點混淆了作為與不作為的關系。作為與不作為的區別並非簡單地在於身體動靜,而主要在於違反的義務法規的性質。作為是違反禁止性義務法規,而不作為是違反命令性義務法規。因此,凡是違反命令性義務法規,應為而不為的,就是不作為。不作為的內容是命令性義務法規規定的作為。如果應為而不為,盡管實施了其他身體動作,仍然是不作為。因此,對於作為與不作為的區分,應當從本質上去把握,否則,就可能導致對純正不作為的否定。例如,公認為純正不作為犯的遺棄罪,也並非沒有任何身體動作。遺棄嬰兒,往往將嬰兒置放在街邊路旁。在這個意義上,我主張作為與不作為是壹種非此即彼的反對關系。
1、純正不作為犯
純正不作為犯是指刑法規定只能以不作為構成的犯罪。純正不作為犯在刑法中都有明文規定,據此可以對純正不作為犯予以正確的認定。例如,我國刑法第261條規定:“對於年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人,負有扶養義務而拒絕扶養,情節惡劣的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”這是純正不作為犯的立法適例。遺棄罪就是負有扶養義務的人有能力履行扶養義務而拒不履行這種扶養義務而構成的,是純正的不作為的犯罪。
2、不純正不作為犯
不純正不作為犯是指以不作為形式而犯通常以作為形式實施的犯罪。不純正不作為由於在刑法上沒有明文規定,而是司法機關在認定不純正作為犯的時候,應當註重考察不作為與作為是否具有等價性。只有在具有等價性情況下,才能認定為不純正的不作為犯罪。例如我國刑法關於故意殺人罪的規定,包括作為的故意殺人與不作為的故意殺人。這種不作為的故意殺人就是不純正的不作為犯。例如,母親故意不餵養嬰兒,致使嬰兒饑餓而死亡。這壹不餵養的行為作為壹種不純正的不作為,與作為的故意殺人具有價值上的等同性,應以不純正的不作為犯罪論處。
法律依據:
《刑法》第二百六十壹條遺棄罪對於年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人,負有扶養義務而拒絕扶養,情節惡劣的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第壹百三十三條交通肇事罪違反交通運輸管理法規,因而發生重大事故,致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役;交通運輸肇事後逃逸或者有其他特別惡劣情節的,處三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,處七年以上有期徒刑。